×

منوی بالا

منوی اصلی

دسترسی سریع

اخبار سایت

false
true
true
ایجاب در معاملات دولتی

 

خلاصه

دولت در خدمت رسانی و انجام وظیفه ها خود ناگزیر از انعقاد قرارداد هست؛ در این قراردادها نیز مثل هر قرارداد دیگری وجود شرایط عمومی صحت قراردادها لزوم دارد. همچنین شرایط، ماده ی ۷۹ قانون محاسبه های عمومی رعایت تشریفات مناقصه و مزایده را در قراردادهای دولتی لازم دانسته هست. از زمان آغاز این تشریفات تا امضای قرارداد، سه فاز طی می شود: انتشار آگهی مزایده و مناقصه، پیشنهاد نرخ از طرف مناقصه گران و مزایده گران و سر انجام امضای قرارداد.

تعدّد این مراحل باعث شده در جواب به این سؤال  که ایجاب کدام هست و با قبول کدام یک از این مراحل قرارداد منعقد می شود؟ بین حقوق دانان اختلاف نظر به وجود آید که همین امر تشخیص زمان انعقاد این چنین عقود را دشوار می نماید. به همین دلیل، برای برطرف این اختلاف، با توجه به آثاری که بر زمان انعقاد قرارداد مترتب هست، تعیین ایجاب در معاملات دولتی ضروری هست.

  در این مقاله پس از تشریح ایجاب و بیان خصوصیات آن مطابق فقه و حقوق ایران، به بررسی ایجاب در معاملات دولتی پرداخته شده هست. با تدقیق در مراحل فوق الذکر و هم چنین با توجه به پیشینه ی فقهی ایجاب و وفق قوانین ذی ربط به نظر می آید برخلاف آن چه بعضی بیان کرده اند، امضای قرارداد دولتی ایجاب آن محسوب می گردد.

کلیدواژه ها

ایجاب، شرایط تحقق ایجاب، آگهی مزایده و مناقصه، پیشنهاد نرخ، امضای قراردادهای دولتی

دولت برای انجام خدمات عمومی و برطرف حوائج خود نیازمند انعقاد قرارداد با افراد دیگر (اعم از حقیقی و حقوقی) هست. در این قراردادها نیز مثل سایر قراردادها رعایت شرایط صحت عمومی معاملات (مندرج در ماده ی ۱۹۰قانون مدنی) لزوم دارد. همچنین شرایط، ماده ی۷۹ قانون محاسبه های عمومی مصوب ۱۳۶۶ شرط دیگری را برای انعقاد معاملات دولتی مقررکرده وآن، انجام این معاملات از طریق مناقصه ومزایده استکه ضابطه های آن در قانون ذکر شده،قانون برپایی مناقصات مصوب ۱۳۸۳،آیین نامه ی معاملات دولتی مصوب ۱۳۴۹و سایر مقرراتی که برای دستگاه های دولتی تابع مقررات خاص وضعیت شده قطعی شده هست.

سؤالی که در این مورد مطرح می شود آن هست که از یکسو با توجه به قواعد عمومی قراردادها و از سوی دیگر شرایطی که در مقررات ویژه معاملات دولتی قطعی شده هست، زمان ایجاب این قراردادها و به تبع آن زمان انعقاد قرارداد چه طور می باشد؟شایان ذکراست که از یکسو با توجه به ظرفیت گسترده معاملات دولتی در کشور و از سوی دیگر محافظت حقوق طرفین قراردادی، تعیین دقیق ایجاب و زمان انعقاد قرارداد بسیار حائز اهمیت می باشد.

  از منظر پیشینه ی بحث باید توجه داشت که این مبحث در بین حقوق دانان به انحاء مختلفی بیان شده هست.بعضی از نویسندگان، فراخوان به مزایده را ایجاب و پیشنهاد نرخ را قبول و زمان تعیین پیروز را زمان انعقاد عقد می دانند،[۱]برخی دیگر بدون این که وارد بحث تفکیک ایجاب از قبول گردند موافقت اداره را برای انعقاد قرارداد لازم دانسته اند و زمان اعلام آن را زمان تشکیل قرارداد می دانند.[۲][۲]دیدگاهی دیگر، پیشنهاد نرخ را ایجاب واعلام پیروز را قبول می داند.[۳]

[۳]بعضی نیز زمان امضای قرارداد رابه زمان انعقاد قرارداد تعبیر کرده اند.[۴][۴]به نظرمی رسد عمده ترین دلیل تشتت آراء، اختلاف در تعیین ایجاب هست. در نتیجه، در این نوشتار، ابتدا کلیاتی در مورد تشریح و شرایط ایجاب با امعان نظر به مراجع فقهی و قوانین و مقررات موجود صورت می پذیرد. پس از آن، با بررسی مراحل مناقصه و مزایده و تطبیق شرایط ایجاب با مراحل ذکر شده، نهایتاً به تعیین ایجاب در معاملات دولتی پرداخته می شود.

۱ـ تشریح ایجاب[۵]

  قراردادها از تلاقی دست کم دو عزم به وجود می آیند. از آن جا که فعالیت عزم در انشای عقد، یک حرکت روانی و درونی هست و تحقق آن ذاتاً همراه بروز بیگانه نیست، بنابراین در حالتی که فعالیت عزم ی یکی از دو طرف به ابزار ای ابراز نشود، آگاهی بر آن برای طرف دیگر به منظور انجام مشارکت و نیز اثبات آن، عادتاً ممکن نخواهد بود. بنابراین اعلام عزم ی انشایی و اظهار آن در خارج شرط اثرگذاری عزم و خلاقیت آن می  باشد.[۶]

[۶]در همین راستا ماده ی ۱۹۱ ق.م قطعی می دارد: «عقد پژوهشگر می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند». با مطالعه ی نحوه ی تنظیم عبارات ماده ی ذکر شده، روشن می شود که سازنده ی عقد، عزم ی انشایی هست نه اعلام عزم، منتها این عزم به صورت مطلق، سازنده ی عقد نیست و برای تشکیل عقد، صِرف قصد انشای آن در درون و ظرف ذهن تاثیرگذار نیست، لکن برای خلاقیت عزم، تقارن آن با ابزار ای که آن را نشان دهد لازم هست.[۷]

 [7] برخلاف آن چه در علم حقوق و قواعد عمومی قراردادها به صورت طولانی مورد بحث قرار می گیرد در فقه امامیه تشریح خاصی از ایجاب و قبول نیامده هست، لیکن فقها به اتفاق آراء، ایجاب و قبول را دو رکن کلیدی و بنیادی عقد می دانند. به عبارت دیگر، هرچند در تشریح عقد، رویه ی واحدی وجود ندارد، اما در بیشتر این تعاریف، الفاظ ایجاب و قبول به کاررفته و از مباحث پراکنده ای که در عقود متفاوت طرح شده هست میتوان به بعضی از قواعد حاکم بر ایجاب و قبول دست یافت.

قانون مدنی ایران همانند فقه امامیه، در هیچ نصی به تشریح یا مفهوم ایجاب و قبول اشاره ای نکرده و صرفاً بدون تعیین ماهیت آن در مواد مختلفی مثل ماده ی ۵۶ در مورد تحقق عقد وقف و مواد ۳۳۹، ۳۴۰، ۱۰۶۳ و ۱۰۶۵، از عبارت «ایجاب و قبول» و در ماده ی ۶۵۸ از عبارت «ایجاباً و قبولاً» استفاده نمود هست. به دلیل کثرت استعمال این اصطلاح، شایسته بود مقنن ماده ای را برای تشریح ایجاب و قبول اختصاص می داد تا ضمن روشن شدن مفهوم آنان، از سایر نهادهایی که بعضاً با این مفهوم خلط می گردند، تفکیک شود. همین نقیصه در قانون مدنی باعث شده هست تا حقوق دانان، به تناسب، تعریفی از واژه های ایجاب و قبول عرضه دهند که ذیلاً به بعضی از آنان اشاره می شود.

  1ـ   1ـ بعضی اعتقاد دارند از عبارت ذکر شده در ماده ی ۱۸۳ ق.م «تعهد بر امری نماید و مورد قبول آنان باشد» معلوم می شود برای ایجاد تعهد باید کسی که دارای تعهد می شود و در نتیجه، وامدار می شود، قصد خود را اعلام نماید و پس از آن طرف دیگر که متعهدله و منتفع از تعهد هست آن را قبول نماید. در اصطلاح حقوقی، اعلام تعهد یا اعلام تملیک (در عقود تملیکی) را ایجاب گویند و اعلام پذیرش آن را قبول گویند.[۸]

۲- [۸]۲- تعدادی دیگر بیان اعتقاد دارند ایجاب، اعلام عزم ی کسی هست که طرف قرارداد را برمبنای معینی به انجام دادن خرید و فروش دعوت می کند، به نحوی که اگر پیشنهاد مورد قبول طرف قرار گیرد او به مفاد آن ملتزم شود؛ خواه پیشنهاد ناظر به شخص معین یا عموم مردم باشد و قبول، رضای بی قید و شرط به مفاد ایجاب هست.[۹]

۳- [۹]۳- هریک از دو عزم همراه با ابزار ی ابراز آن، که متضمن معنی ابتکار باشد و به صورت متعارف باید ابتدائاً صادر شود، ایجاب و آن دیگری قبول نامیده می شود.[۱۰][۱۰]از تعاریف ذکر شده چنین بر می آید که ایجاب و قبول، به عنوان ابزار ی ابراز بیگانه، این اثر را دارند که قصد انشاء را از حالت درونی به بیرونی مبدل کنند. به عبارت دیگر، اعلام عزمی هست که به ارزش تقدم و تأخر آن، ایجاب و قبول نامیده می شود.

 2ـ شرایط تحقق ایجاب

با مطالعه ی مصادر فقهی و استقراء در قوانین موجود مشخص می شود که ایجاب به عنوان یکی از ارکان عقد، برای تحقق باید شرایط و خصوصیاتی داشته باشد که اگر یکی از این خصائص برای ایده ای که شخص عرضه می دهد، وجود نداشته باشد، ایجاب تلقی نمی شود. قاطعیت، نهایت، مشخص بودن و تنجیز ایجاب، اوصافی هست که باعث اطلاق عنوان ایجاب به پیشنهاد بیننده می شود که ذیلاً به بررسی آنان پرداخته شده هست.

 2ـ۱٫ قاطعیت و جدیت ایجاب

 2ـ۱٫[۱۱]  قاطعیت و جدیت ایجابپیشنهاد وقتی عنوان ایجاب می یابد که پیشنهاد کننده قصد التزام نسبت به محتوای آن را در فرض قبول بیننده داشته باشد.[۱۲] [۱۱]  بر همین اساس، ایجاب را به «اظهار عزم ی انعقاد عقد به ابزار ی لفظ یا عمل به به صورتی که در فرض قبول بیننده، ایجاب کننده مجبور به آن باشد تشریح نموده اند. [۱۲] به عبارت دیگر، باعث باید قصد انشاء داشته باشد.

در فقه، قصد که از آن به قصد انشاء تعبیر می شود از ارکان بسیار بنیادی عزم هست و وجود قاعده ی سرشناس «العقود تابعه للقصود» نیز تأکیدی بر این با اهمیت هست.[۱۳] در نتیجه، هر عبارت یا ایجابی که صادر شود بدون آن که قصد جدی مبنی بر التزام به آن گفتار وجود داشته باشد، اثر حقوقی بر آن بار نمی شود.[۱۴] [۱۳] این مبحث دلالت بر اهمیتی دارد که حقوق اسلام برای عزم ی باطنی و تندرستی قصد باطنی قائل هست.

[۱۴] قانون مدنی هم در ماده  ی ۱۹۵، خرید و فروش ی مست، بی هوش و شخص خواب را به لحاظ فقدان قصد، باطل اعلام کرده هست؛ هم چنین در ماده ی ۱۰۷۰، فقدان قصد زوجین را از اسباب بطلان عقد نکاح می داند. به این ترتیب در حقوق ایران، سازنده ی عقد، قصد و عزم ی حقیقی هست. ابراز عزم چیزی جز اعلام وجود عزم نیست و این ابراز عزم منحصرا جنبه ی خبرهایی دارد. در نتیجه، نمی شود ایجاد عقد را به آن منسوب کرد.[۱۵] مع الوصف، از آن جا که برای شناخت و اثبات عزم ی حقیقی عادتاً ابزار ای جز ابراز عزم وجود ندارد، اگر شخصی عبارتی را بر زبان جاری سازد، (غیر از مورد ها جنون، سفه و به صورت کلی عدم اهلیت بیان کننده) دلالت بر قصد انشاء و قصد التزام وی دارد و جز در صورت اثبات خلاف آن، ادعای عدم قصد التزام گوینده، مورد قبول نیست.[۱۶]

 2-2. کامل بودن ایجاب

[۱۵]باید اقرار داشت لزوم برقرار کردن عدالت در معاملات نیز همین مفهوم را می رساند و مؤید این امر هست. [۱۶] 2-2. کامل بودن ایجاببرای صادر کردن ایجاب و به تبع آن انعقاد عقد، وجود ارکان بنیادی عقد در ایجاب ضروری هست و این ارکان در هر عقدی امکان دارد در قیاس با عقد دیگری متمایز باشد. طبعاً عقد ازدواج که بخشی از عقود غیرمالی و درمورد پیوند دو شخص هست با عقد بیع که عبارت هست از تملیک عین به عوض معلوم، دارای مباحث متمایز می باشند… از آن جا که در مراجع فقهی مبحثی با عنوان قواعد عمومی قراردادها نیامده هست، کامل بودن به عنوان یکی از اوصاف و شرایط ایجاب به تبیین در کتب  فقهی وجود ندارد.

مع الوصف، این خصوصیت از مباحث ذی ربط به عقود معین مثل بیع، اجاره، نکاح و. به آسانی قابل استنباط هست.[۱۹]

برای مثال، بر طبق تألیفات فقهی، مبیع و ثمن به عنوان مبحث عقد بیع ضرورتاً باید در ایجاب بایع تبیین شون،[۱۷]یا در نکاح -اعم از دایم یا منقطع(متعه)- ایجاب برای این که دارای وصف نهایت باشد باید ارکان کلیدی عقد را دربرگیرد. به این ترتیب، در نکاح دایم که پیوند ابدی بین زوجین برقرار می شود آن چه اهمیت دارد طرفین عقد می باشند و هر یک از طرفین باید بداند با چه شخصی پیمان زناشویی می بندد،[۱۸]اما در نکاح منقطع، علاوه بر مشخص بودن زوجین، مدت و مهر هم باید در ایجاب نکاح ذکر شود و عدم ذکر آن از اسباب بطلان نکاح می باشد.[۱۹]در حقوق ایران نیز که عمدتاً از مراجع فقه امامیه اقتباس شده، تقریباً احکام همانند آن چه در فقه به آن پرداخته شده هست رویت می شود. برای مثال، در عقد بیع که در ماده ی ۳۳۸ ق. به «تملیک عین به عوض معلوم» تشریح شده هم چنین باتوجه به ماده ی ۳۳۹ این قانون مبحث عقد عبارت هست از مبیع و ثمن که ارکان کلیدی عقد می باشند و لزوم دارد در ایجاب این دو امر تبیین گردند یا در عقد نکاح که اساس آن تشکیل خانواده و وحدت زوجین هست شخصیت زوجین، رکن کلیدی عقد محسوب می گردند نه مقدار دارایی و اموال آنان، هرچند به صورت مرسوم توافقی نیز در باب مهر انجام می شود.مطابق ماده ی ۱۰۶۷ق.

تعیین زن و شوهر به عنوان ارکان کلیدی عقد لزوم دارد و عدم رعایت این شرط، باعث بطلان نکاح هست. در نکاح منقطع هم چون هدف آن ایجاد ارتباط ی دایم بین زوجین نیست، علاوه بر مورد فوق، به باعث ماده ی ۱۰۹۵ ق.م و مواد ۱۰۷۵ و ۱۰۷۶ ق.م مهر و مدت نکاح نیز از ارکان عقد محسوب می گردند و باید در ایجاب ذی ربط تبیین گردند؛ در غیر این صورت، پیشنهاد، اثر حقوقی ایجاب را نخواهد داشت. شرط مزبو در رویه قضائی نیز مورد پذیرش واقع شده هست.

شعبه ۱۷ دیوان عالی کشور در رای شماره ۴۰۰/۱۷ـ۱۴/۸/۱۳۷۰ بیان می دارد «نظر به این که بر طبق قولنامه ذکر شده ایجاب و قبول و قبض و اقباض بین طرفین به عمل نیامده و منحصرا توافق به انجام خرید و فروش رسمی بین آنان شده هست، بنابراین نظر دادگاه دائر بر تحقق واقع شدن بیع موجه به نظر نمی رسد».[20]

 2ـ۳٫ مشخص بودن ایجاب

[۲۰] 2ـ۳٫ مشخص بودن ایجابیکی دیگر از خصائص لازم برای ارزش و نفوذ ایجاب، مشخص بودن آن هست.[۲۱] مشخص بودن ایجاب ناظر بر عدم ابهام در نوع عقد و مبحث آن و عدم تردید بین دو چیز می باشد. [۲۱]هرکدام از عقود معینی که در کتب فقهی به آن پرداخته شده دارای موضوعاتی هست که علم طرفین به آن در زمان انعقاد عقد ضروری هست. مطابق فقه امامیه، یکی از علل مهمی که لزوم وجود خصوصیت مشخص بودن را مبرهن می سازد، «غَرَر» می باشد.

غرر به معنای جهل، عاملی هست که طرفین یا یکی از آنان را به سمت مباحث غیرحقیقی سوق می دهد و سر انجام، بطلان عقد را در پی خواهد داشت.[۲۲]لذا در فقه امامیه چنان چه مبحث ایجاب مفقود، مجهول یا مردد بین دو امر باشد، غیر شرعی هست. [۲۲]در حقوق ایران نیز مبحث خرید و فروش باید معلوم و معین باشد. قانون مدنی در بند ۳ ماده ی ۱۹۰، صحت خرید و فروش را مشروط به معین بودن مبحث آن دانسته هست. هم چنین مطابق ماده ی ۲۱۶ق. « «مورد خرید و فروش باید ابهام آمیز نباشد …».

با وجود این که در بادی امر چنین به نظر می آید که معلوم و معین بودن مبحث تعهد یک معنی دارد، لکن باید دانست که در اصطلاح حقوقی، واژه ی معلوم در مقابل ابهام آمیز به کار می رود و مقصود از لزوم معلوم بودن مبحث خرید و فروش در عقود مالی این هست که دو طرف باید به ابزار ی تعیین مقدار و اوصاف و جنس از آن برطرف ابهام کنند.[۲۳]

اما وقتی گفته می شود مبحث تعهد باید معین باشد، مقصود این هست که یکی از دوچیز به صورت مردد مبحث تعهد قرار نگیرد، هرچند که هریک از آن دو نیز از حیث مقدار و جنس و وصف معلوم باشند. [۲۳]در عقود غیر مالی نیز ارکان بنیادی خرید و فروش باید معلوم و معین باشد. به همین دلیل هست که در نکاح، ماده ی ۱۰۶۷ ق. در مورد لزوم تعیین زن و مرد به عنوان ارکان کلیدی عقد نکاح و بالتبع، تبیین به آن در ایجاب ذی ربط چنین بیان شده هست: «تعیین زن و شوهر به نحوی که برای هیچکدام از طرفین در شخص طرف دیگر شبهه نباشد، شرط صحت نکاح است».

البته به استناد قسمت آخر ماده ی ۲۱۶ ق. در مواردی امکان دارد مبحث خرید و فروش معلوم نباشد و صرف علم اجمالی به آن کفایت می کند، ولی مواردی که در آن علم اجمالی کافی هست جنبه ی استثنایی دارد و منحصرا جایی توان دارد مورد قبول واقع شود که قانون گذار صراحتاً علم اجمالی را کافی بداند. در نتیجه، اصل بر این هست که مبحث خرید و فروش باید معلوم و معین باشد، مگر در مواردی که مقنن علم اجمالی را کافی بداند. هم چنین طرفین باید بدانند چه خرید و فروش ای می کنند؛ زیرا آثار حقوقی متاثر از هر قراردادی متمایز از دیگری هست. [۲۴] 2ـ۴٫[۲۴]

 2ـ۴٫ تنجیز ایجاب

تنجیز ایجابقطعی و منجز بودن ایجاب یعنی این که اگر شخصی ایجابی را به طرف مقابل عرضه نمود و او نیز آن را قبول کرد، عقد بدون مداخله هیچ امر دیگری منعقد شود. بنابراین اگر تحقق عقد مشروط به امر دیگری شود، به به صورتی که تا وقتی آن امر انجام نگیرد عقد، منعقد نشود، این امر منافی تنجیز ایجاب هست.[۲۵][۲۵]در فقه و حقوق، بحث تعلیق و تنجیز در مورد عقد طرح شده ولی چون بحث کلیدی در مورد تعلیق انشاء و منشأ هست و ایجاب هم بیان همین انشاء و ایجاد منشاء مشروط به قبول هست این امر در مورد ایجاب هم صدق می کند.

در رویه قضائی نیز شعبه سوم دیوان عالی کشور در رای شماره ۷۰۶ـ۳۰/۱۰/۱۳۷۱ بیان داشته هست «قید عبارات خریدار و فروشنده در مورد خرید و فروش در سند توان ندارد گویای انجام خرید و فروش قطعی باشد کما این که در ماده ۳۳۹ قانون مدنی هم از توافق بایع و مشتری صحبت کرده، حال آن که صرف این توافق کافی برای تحقق عقد نیست، لکن متعاقب این توافق عقد به ایجاب و قبول واقع می شود».[26]

 3ـ ایجاب در معاملات دولتی

[۲۶]تشخیص ایجاب در معاملات مرسوم با پیچیدگی هایی همراه هست. این وضعیت در مورد معاملات دولتی بسیار غامض تر هست؛ زیرا در معاملات دولتی با توجه به قانون محاسبه های عمومی مصوب ۱۳۶۶ رعایت تشریفات مناقصه و مزایده الزامی هست. به عبارت دیگر، از زمان آغاز این تشریفات تا زمان امضای قرارداد سه فاز طی می شود: اول، آگهی فراخوان مناقصه و مزایده؛ دوم، پیشنهاد مناقصه گران و مزایده گران؛ سوم، امضای قرارداد (یا به تعبیر قانون انعقاد قرارداد).

  برای این که مشخص شود قرارداد چه زمانی منعقد می شود باید دید کدام یک از این اعمال، ایجاب محسوب می گردد و با پذیرش آن، عقد منعقد می شود. لازم به ذکر هست از آن جا که مناقصه و مزایده هر دو تشریفات انتخاب طرف قرارداد می باشند و مراحلی که در بالا بیان گردید هم در مناقصه و هم در مزایده وجود دارد، در نتیجه، هرآن چه در این قسمت بیان می شود در مورد هر دو نوع آنان صادق می باشد.

 3ـ۱٫ آگهی فراخوان مناقصه و مزایده

 3ـ۱٫[۲۷]

 3ـ۱ـ۱٫ نظریه ی ایجاب

آگهی فراخوان مناقصه و مزایدهدر مورد ماهیت حقوقی این آگهی سه نظریه عرضه شده  که در هر مورد پس از بیان نظریه به نقد و بررسی آن مطابق قانون برپایی مناقصات، قانون محاسبه های عمومی و آیین نامه ی معاملات دولتی پرداخته شده هست. [۲۷] 3ـ۱ـ۱٫ نظریه ی ایجابمطابق این نظر، مقصود حقیقی اعلان کننده ی مزایده و حراج در غالب مورد ها این هست که عقد با پیروز شدن یکی از شرکت کنندگان تمام شود. عرف نیز از این چنین اعلام همین مفهوم را استنباط می کند و داوطلبان نیز برهمین مبنا و به اعتماد همین ظهور، در مزایده یا حراج شرکت می کنند.[۲۹]

بنابراین هیچ دلیلی برای بی اثر شناختن این ایجاب در دست نیست و باید آن را تابع قواعد عمومی ذی ربط به نفوذ و آثار ایجاب دانست. این گروه در توجیه نظر خود بیان داشته اند: نشانه ی متعارف و عادی تمیز ایجاب از دعوت به مذاکره[۲۸]این هست که تمام شرایط خرید و فروش را دارا باشد. [۲۹]مع الوصف، این نشانه ناظر به مورد ها عادی گفتگوها مقدماتی هست و نباید آن را شرط لازم و پرهیز ناپذیر هر ایجاب پنداشت. هدف کلیدی این هست که در مورد ی ارکان کلیدی خرید و فروش بین دو طرف توافق حاصل شود و این توافق به صورت مرسوم در حالتی تحقق می یابد که ایجاب کامل باشد.[۳۰]

به عبارتی، اوصاف ایجاب به عنوان راه و مبنای رسیدن به توافقِ قاطع و کامل مد نظر هست و به خودی خود نقشی در انعقاد قرارداد ندارد. در نتیجه، اگر پذیرفته شود که چنین توافقی با انتهاء یافتن حراج یا مزایده انجام شده هست، دیگر نمی شود به دستاویز ی کامل نبودن ایجاب در حقیقت شدن خرید و فروش تردید روا داشت.

[۳۰]مطابق این نظر، با انتهاء یافتن مزایده و مناقصه، توافق مدنظر انجام می شود و قرارداد به خودی خود منعقد می شود و در حالتی که اعلان کننده ی مزایده یا مناقصه پس از انتهاء مزایده یا مناقصه از عمل خود پشیمان شود لازم نیست که پیروز  الزام وی را به انعقاد قرارداد بخواهد، لکن باید الزام وی را به اجرای قرارداد درخواست ها کند. بنابراین در صورت امتناع مناقصه گزار یا مزایده گزار، مسؤولیت او قراردادی می باشد. بر این نظر انتقاداتی وارد هست.

با عنایت به این که بهای کالا یا خدمات مورد مزایده یا مناقصه به عنوان یکی از عناصر کلیدی قرارداد در فراخوان مزایده یا مناقصه معلوم نیست در نتیجه ایجاب دارای وصف نهایت نیست. برخلاف آن چه مدعا شده هست فراخوان مناقصه یا مزایده یک پیشنهاد قطعی نیست؛ یعنی مناقصه گزار یا مزایده گزار قصد ندارد که با تعیین پیروز خودبه خود قرارداد منعقد شود لکن پیشنهادات عرضه شده را بررسی می کند و اگر بالاترین پیشنهاد را مقرون به صرفه ببیند، خرید و فروش را منعقد خواهد کرد.

در بیش تر این آگهی ها هم اختیار اعلام کننده در رد یا قبول پیشنهادات شرط می شود یا دست کم در مورد مناقصات و مزایده های دولتی غالباً این چنین هست و در بیشتر آگهی ها، اعلام می شود که اداره در رد یا قبول هریک یا همه ی پیشنهادات مختار هست.[۳۱] این اختیار در مورد مزایده های مطابق بند چهار ماده ی ۱۰ آیین نامه ی معاملات دولتی بخشی از مقررات اداری محسوب می گردد و عدم ذکر آن در آگهی هم مانع استفاده از آن نیست.

به علاوه، مطابق بند یک ماده ی ۱۰ آیین نامه ی معاملات دولتی «دستگاه مزایده گزار مکلف هست سپرده ی شرکت در مزایده ی پیروز ی مزایده را در حالتی که حاضر به انجام خرید و فروش نشود و هم چنین سپرده ی نفر دوم را در حالتی که طبق تبصره ی ماده ی ۲۷ برای انجام خرید و فروش به وی مراجعه شود و از انجام خرید و فروش امتناع نماید ضبط کند». [31] اگر آگهی مزایده، ایجاب محسوب و با تعیین پیروز قرارداد به خودی خود منعقد می گردید، دیگر لزومی به حاضر شدن پیروز ی مزایده برای انعقاد قرارداد نبود.

 در مورد مناقصات هرچند رویه ی فعلی این چنین هست که در آگهی ها این اختیار (اختیار رد یا قبول هریک یا همه ی پیشنهادها) ذکر می شود ولی در قانون برپایی مناقصات، چنین حقی برای ادارات دولتی ذکر نگردیده هست.

گرچه مطابق ماده ی ۳۰ این قانون تنها قوانین و مقررات در تضاد نسخ شده اند و در مورد ذکر این اختیار در آگهی فراخوان مناقصه، مقرره ی مخالفی وجود ندارد ولی به نظر می آید ذکر چنین اختیاری در آگهی فراخوان مناقصه، مخالف با روح قانون برپایی مناقصات هست.

پی درج کرد:

[۱].  زیرا برخلاف قانون محاسبه های عمومی و آیین نامه ی معاملات دولتی، قانون گذار در ماده ی ۲۴ قانون برپایی مناقصات، مورد ها تجدید و کنسل مناقصه را احصاء کرده و مطابق ماده ی ۲۱ همین قانون، مناقصه گزار مجبور به انعقاد قرارداد با پیروز ی مناقصه در مهلت حدس شده در سندهای شده هست.

[۲]. لکن این بدین مفهوم نیست که قانون گذار بخواهد آگهی مناقصه را ایجاب تلقی کند؛ زیرا در این قانون اولاً، در بند (ط) ماده ی ۲ در تشریح انحصار، پیشنهاد نرخ، ایجاب دانسته شده هست نه انتشار آگهی؛ ثانیاً، در بند (ز) ماده ی ۹ قانون برپایی مناقصات که در مقام بیان مراحل برپایی مناقصه هست، تعیین پیروز ی مناقصه در کنار انعقاد قرارداد و جدای از آن آمده هست که نشان می دهد دو فاز ی به صورت مجزا می باشند؛ ثالثاً، در ماده ی ۲۱ صحبت از انعقاد قرارداد با پیروز ی مناقصه هست که در حالتی که آگهی مناقصه ایجاب باشد و با تعیین پیروز قرارداد منعقد شود، انعقاد قرارداد، پس از تعیین پیروز مفهوم پیدا نمی کند.

[۳]. [۱].

[۴]. کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، (تهران، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۵)، ص ۲۸۷ و علوی، ابوذر، طاهری فرد، محمد رضا، مزایده، (تهران، نگاه بینه، ۱۳۸۹)، ص ۱۹٫

[۵]. Offer.

[6]. Benaccio, Gian Antonio, A Common law foe Europe, (Central European University Press, 2005), p 216.

[7]. [2].

[8]. طباطبایی موئتمنی، منوچهر، حقوق اداری، (تهران، سمت، ۱۳۸۴)، ص ۳۴۳٫

[۹]. [۳].

[۱۰]. اسماعیلی هریسی، ابراهیم، توصیف و تفسیر قانون برپایی مناقصات، (تهران، دادگستر، ۱۳۸۷)، ص ۱۲۴٫

[۱۱]. Smith, Sir John, A Casebook on Contract (London, Sweet and Maxwell, 2004), p 183 and Adams, John, Brownsword, Roger, Understanding Contract Law, (London, Sweet and Maxwell, 2004), p 49.

[12]. Anson, V, Anson Law of Contract, (Oxford, Oxford University Press, 1975), p 28.

[13].

[14].  (… عیدی زاده، محمد حسین، شرحی بر قانون برپایی مناقصات، (تهران، خرسندی، ۱۳۸۷)، ص ۹۳٫

[۱۵].

[۱۶]. Hamburger, Philip, Law and Judicial Duty, (USA, Harvard University Press,2008), p 31.

[17].

[18].

[19]. Benaccio, Gian Antonio, A Common law foe Europe, (Central European University Press, 2005), p 216.

[20].

[21]. Sefton Green, Ruth, Mistake, Fraud and Duties to Inform in European Contract Law, (USA, Cambridge University Press, 2005), p 39 and Ruff, Anne (2005), Contract Law, (London, Sweet and Maxwell, 2005), p 101.

[22]. شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، (تهران، مجد، ۱۳۸۶)، ص ۱۴۲٫

[۲۳].

[۲۴]. Bastiat, Fredric, the Law, (USA, Foundation for Economic Education, 2001), p 11 and Chatham, Kent, Contract Law, (London, Cavendish Publishing, 2004), p 93.

[25]. Macmillan, Cathrine, Stone, Richard, Element of the Law of Contract, (London, University of London, 2014), p 17.

[26]. امامی، سید حسن، حقوق مدنی، جلد اول، (تهران، کتابفروشی اسلامیه، ۱۳۷۰)، ص ۱۹۶٫

[۲۷]. [۹].

 [28]. Invitation to treat.

[29].Stone, Richard, the Modern Law of Contract, (London, Cavendish Publishing), p 26. 

[30]. کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص ۲۸۴٫

[۳۱]. [۱۰].

مراجع

–    شهیدی، مهدی، پیشین، ص ۱۴۲٫

–    [11].

–    Smith, Sir John, A Casebook on Contract (London, Sweet and Maxwell, 2004), p 183 and Adams, John, Brownsword, Roger, Understanding Contract Law, (London, Sweet and Maxwell, 2004), p 49.

–    [12].

–      Anson, V, Anson Law of Contract, (Oxford, Oxford University Press, 1975), p 28.

–    [13].

–      العاملی، محمد بن مکی، القواعد و الفوائد، جلد اول، (قم، مکتبه المفید، بی تا)، ص ۸۸٫

–   

–       (.

–    لأن المقصود من العقد لما کان هو الدلاله على القصد الباطنی، وکان المعتبر إنما هو القصد، واللفظ کاشف عنه کما اعترفوا به).

–    ــــــــــــ (۱۳۸۴)، [۱۵].

–    ـــــــــــ ( ۱۳۸۵)، شهیدی، مهدی، پیشین، ص ۱۹۳٫

–    [16].

عربی

–   Hamburger, Philip, Law and Judicial Duty, (USA, Harvard University Press,2008), p 31.

–   [17].

–   التستری، شیخ اسدلله، مقابس الانوار، جلد دوم، (قم، آل اهل بیت، بی تا)، ص ۱۰٫

–    [18].

–     الموسوی الخمینی، سید روح الله، تحریر الوسیله، جلد دوم، (نجف اشرف، مطبعه الآداب، ۱۳۹۰)، ص ۲۴۹٫

–   [19].

–   ـــــــــــــــــــــــ (۱۴۱۰)، العاملی، زین الدین بن علی، مسالک الافهام، جلد پنجم، (قم، معارف اسلامیه، بی تا)، ص ۴۴۰٫

–   [20].

–     حسینی، سیدمحمدرضا، قانون مدنی در رویه قضائی، (تهران، مجد، ۱۳۷۹)، ص ۱۲۰٫

–   [21].

–     Sefton Green, Ruth, Mistake, Fraud and Duties to Inform in European Contract Law, (USA, Cambridge University Press, 2005), p 39 and Ruff, Anne (2005), Contract Law, (London, Sweet and Maxwell, 2005), p 101.

–   [22].

لاتین

– Adams and Browns Word, John, N Roger (2004), Understanding Contract Law, Fourth  Edition, London: by Sweet & Maxwell Limited,.

–     Anson, V (1975), Anson law of contract, UK, 24 ed, Oxford, Oxford University Press,.

–    Bastiat, Frederic (2001), the Law, third Publishing. United States of America, Foundation for Economic & Education,

–    Benacchio, Pasa, Gian Antonio and Barbara (2005), A Common Law for Europe, First Published, Central European UniversityPress.

–    Catherine, Mitchell (2007), Interpretation of Contracts, First Published, London: Cavendish Publishing. 

–    Chatham, Kent (2004),Contract Law, London: Cavendish publishing limited, Fourth Edition.

–    Cheshire, Fifoot and Furmstons, (2012), Law of Contract, Sixteenth ed., London, by M, P, Furmston,

–    Hamburger, Philip (2008), Law and Judicial Duty, Harvard University Press.   

–    Kessler and Kronman and Gilmore, Friedrich and Anthony and Grant (1986),Contracts: Cases and Materials, Casebook by Giant of Contract Law, Third Edition, New York: Aspen Publishers,

–    Macmillan and Stone, Catharine and Richard (2004), Element of the Law of Contract, England, Published by University of London.

–    Ruff, Anne (2005), Contract Law, Fourth edition, London: by Sweet & Maxwell,

–    Sefton –Green, Ruth (2005), Mistake, Fraud and Duties to Inform in European Contract law, First Published,United States of America, Cambridge university Press,

–    Smith, Sir John (2004), A Casebook on Contract, Tenth edition, London: Published by sweet & Maxwell limited,

–    Stone, Richard, (2002), the modern law of contract, fifth published, London: Cavendish Publishing.

نویسندگان:

ایمان دهقانی دهج: مدرس دانشگاه آزاد شهریار

 حمیدرضا صالحی: عضو هیأت علمی دانشگاه پیام نور ساوه

 معصومه اکبرزاده: مدرس دانشگاه لرستان 

انصاری، شیخ مرتضی، مکاسب، جلد سوم و چهارم، (بیروت، نعمان، ۱۴۱۰)، ص ۳۰۷ والعاملی، زین الدین بن علی، روضه البهیه فی توصیف اللمعه الدمشقیه، جلد سوم، (قم، کتافروشی داوری، ۱۴۱۰)، ص ۲۸۱٫

[۲۳]…

true
برچسب ها :

این مطلب بدون برچسب می باشد.

true
false
false

false
قالب وردپرسدانلود رایگان قالب وردپرسپوسته خبری ایرانیقالب مجله خبریطراحی سایتپوسته وردپرسکلکسیون طراحی