نقش مصلحت در احکام الهی

مصلحت در فقه اسلامی به عنوان پایه جعل و تشریع احکام شرعی است و علاوه بر آن، مرجع استنباط احکام شرعی و علاوه بر این پایه مدیریت و اداره جامعه و صادر کردن حکم حکومتی استفاده می شود و ‎می‎تواند در فاز اجرای احکام، بالاخص حدود نیز مدّ نظر قرار گیرد.

فقهای امامیه در ابتنای احکام شرع اسلام بر مصالح و مفاسد متفق القولند؛ یعنی آنچه واجب محسوب شده دارای مصلحتی و آنچه حرام محسوب شده دارای مفسده و مضرتی است. در آیات قرآنی و روایاتی که از پیغمبر و ائمه(ع) دست یافته نیز عللی بر این مطلب وجود دارد (حرّ  عاملی، ۱۴۰۳ق، ج۱۷، ص۴۵).

بدون شک در مصلحت باید به دو عنصر زمان و مکان توجه مخصوص نمود. مقتضیات زمان و مکان، تاثیرگذار و دارای نقش در احکام شرعی، آن دسته از تغییر و تحولاتی است که در زندگی آدم پدید می آید و قبول کننده و هماهنگ با مصالح و مقاصد و اغراض شریعت اسلامی هم می باشد.

اصل دگرگونی احکام از طریق دگرگونی عرف و عادت که عنوان های و موضوعات احکام را در بستر زمان دچار تغییر می نماید، قاعده ای انکارناپذیر است.

بی تردید نظام حقوقی اسلام و مخصوصاً حقوق جزایی آن مبتنی بر رعایت مصالح و مفاسد است. در کتاب «التشریع الجنائی الاسلامی» آمده است:

در کتاب «التشریع الجنائی الاسلامی» آمده است:اعمالی که در نظام جزایی اسلام گناه محسوب می باشند و مورد امر و نهی قرار می گیرند، به این علت است که انجام یا ترک آنان باعث آسیب به نظام اجتماع یا عقاید آنان یا حیات اشخاص جامعه یا اموال و یا آبرو یا احساس آنان و یا سایر امور است که مستلزم حال اجتماع، محافظت آنان و عدم تفریط در آنهاست. شریعت اسلامی برای محافظت مصالح اجتماعی و صیانت نظامی که اساس جامعه است و برای ضمانت بقای جامعه ای قدرتمند، دارای پایبندی، متخلق به اخلاق فاضله، بعضی از افعال را گناه تلقی می کند و بر آن کیفر می دهد (عوده، ۱۳۷۹، ج۱، ص۷۷).

بر این اساس، کیفر در حقیقت رحمت خداوند نسبت به بندگان، تطهیر مجرم، کفاره ذنوب و محافظت گناهکار از عذاب آخرت است (گرجی، ۱۳۶۹، ج۱، ص۷۱). ازاین‎رو، قانونگذار اسلام با توجه به هدف رعایت مصلحت بنده، قوانین جزایی متناسب وضع نموده است که یا مجازات های حدّی است یا مجازات های تعزیری.

در بعد مجازات های حدی یا حدود اسلام، از آنجایی که این قوانین طبق طبیعت و فطرت آدم وضع شده و مقنن آن علم کامل به مصالح و مفاسد دارد و از سویی این قوانین مربوط به حکومت خاص و زمان خاص نیست، پس میتوان نتیجه گرفت که در این حدود، مصالح و مفاسد همه زمان ها مدنظر داشته شده است و البته در بعضی مورد ها نیز نوع اعمال قانون مجازات، بر عهده حاکم اسلامی نهاده شده تا او با ارزیابی مقتضیات و شرایط و درنظرگرفتن مصالح اهم و با اهمیت، حکم صادر نماید.

با تتبع در احکام و قوانین اسلام، به این حقیقت خواهیم رسید که همه احکام اسلامی با تفرعی که در آنهاست، مشتمل بر مصلحت های معتبری است که به علت وجود آنان قانونگذاری شده است. در اسلام هیچ حکمی را نمی شود یافت که در آن مصلحتی وجود نداشته باشد؛ گو این که در بخشی مورد ها، مصلحت قانونگذاری بر زیادی از مردم پوشیده می ماند، انواع متفاوت تعرض و تعدی به این مصالح، انواع متفاوت گناه را به وجود می آورد (فیض، ۱۳۸۵، ص۷۷-۷۶). بنابراین، میتوان چنین نتیجه گرفت که جرم ها طبق مصالح تنظیم شده اند و بر پنج قسم کلی به توصیف ذیل می باشند:

۱٫ بنابراین، میتوان چنین نتیجه گرفت که جرم ها طبق مصالح تنظیم شده اند و بر پنج قسم کلی به توصیف ذیل می باشند:۱٫

۲٫ جرایمی که در آنان تعرض و تعدی به نفس است.

۳٫ ۲٫

۴٫ جرایمی که در آنان تعرض و تعدی به دین و عقیده است.

۵٫ ۳٫

اما بعضی از حقوقدانان اسلامی این مورد ها را حصری ندانسته و دو مصلحت دیگر نیز به آن اضافه کرده اند:

۱٫ جرایمی که در آنان تعرض و تعدی به عقل است.

۲٫ ۴٫

جرایمی که در آنان تعرض و تعدی به نسل است. ۵٫ جرایمی که در آنان تعرض و تعدی به مال است.

۱٫ جرایمی که در آنان تعرض به نظام جامعه و امنیت عمومی است.

جرایمی که در آنان تعرض به عِرض و حیثیت اشخاص است (گرجی، ۱۳۶۹، ج۱، ص۵۸).

 شکی نیست که در هر دسته از اقسام پنجگانه، جرم ها کوچک و بزرگ زیاد وجود دارد. اگر فرضاً هر دسته را در یک هرم قرار دهیم، جرمی در رأس آن قرار خواهد گرفت که کیفر آن حدی از حدود یا قصاص نفس است.

  در قاعده هرم، گناه های بسیار کوچک قرار می‎گیرند و هرچه از قاعده بالاتر فرض شود، گناه ها کم کم بزرگتر می گردند و بجز گناه هایی که در رأس هرم قرار گرفته و کیفر بزرگ؛ یعنی حد یا قصاص نفس قرار داده، بقیه گناه ها از پایین تا بالا همه دارای کیفرهای تعزیری می باشند…» (به عنوان مثال، در رأس هرم جرم ها بر علیه تمامیت معنوی اشخاص، قذف است و توهین‎های کمتر از قذف به عنوان جرم ها تعزیری در زیر مجموعه آن قرار می گیرند و سبکتر از آن می باشند.

 « توجه به رعایت مصالح عالی از طرف شارع در حدود، ما را به جواب این سوال می رساند که به چه سبب تعطیلی و شفاعت در حدود وجود ندارد و از جهت مقدار و نوع نیز مشخص شده اند؟ در مجازات های تعزیری، مصلحت سنجی بر عهده حاکم است و به تعبیری دیگر، «بما یراه الحاکم»؛ یعنی هرگونه حاکم صلاح بداند، حکم می کند…» (خلاصه این که وقتی به احکام حدود و دیات و قصاص می رسد، بعضی از حقوقدانان اسلامی بیان می کنند (عمید زنجانی، ۱۳۹۱، ص۱۵۸)؛ هرچند که این احکام با نصوص اثبات گردیده و جملگی در راستای اغراض مقدسی، چون جلوگیری از جرم ها و مفاسد و به منظور مصلحت تندرستی جامعه می باشد. « بی تصور در شرایط کنونی با مصلحت های دیگر جامعه در تعارض است و خود، مفسده های زیادی را، چون عرضه چهره خشن از دین و استفاده از روش های پنهانی و پیچیده در انجام جرم ها و زیرزمینی‎شدن مفاسد به دنبال دارد؛ در حالی  که مجازات های بازدارنده که منظور کلیدی این نصوص شرعی می باشند، به روش های جدید امکان پذیر است که هیچ یک از مفاسد متاثر از مجازات های منصوص را بهمراه ندارد و به عبارت دیگر، زیادی از حدود در شرایط فعلی، مصداق «جزاء سیئه سیئه مثلها» نمی باشد (همان).

بی تصور در شرایط کنونی با مصلحت های دیگر جامعه در تعارض است و خود، مفسده های زیادی را، چون عرضه چهره خشن از دین و استفاده از روش های پنهانی و پیچیده در انجام جرم ها و زیرزمینی‎شدن مفاسد به دنبال دارد؛ در حالی  که مجازات های بازدارنده که منظور کلیدی این نصوص شرعی می باشند، به روش های جدید امکان پذیر است که هیچ یک از مفاسد متاثر از مجازات های منصوص را بهمراه ندارد و به عبارت دیگر، زیادی از حدود در شرایط فعلی، مصداق «جزاء سیئه سیئه مثلها» نمی باشد (همان)

. باید اظهار کرد مذاق احکام، خودش احتیاج به استناد به کلام، نص و سبب معتبر دارد؛ یعنی اگر جایی گفته شود روح حکم این است، باید طبق نصوص و مستندات دینی به اثبات برسد که روح حکم واقعاً این است.  این مسأله در احکام اجتماعی، بالأخص کیفری اسلام بسیار صادق است که باید بازدارنده و طبق مصالح باشد، عناصر تأثیرگذار در مصلحت، مقتضیات زمان و مکان است و به صورت کلّی نقش زمان و مکان در احکام منصوصه؛ یعنی احکام حقیقی الهی که در قالب الفاظ کتاب و سنت به بشر ابلاغ شده است، از قبیل: «وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَه فَاقْطَعُواْ أَیْدِیَهُمَا…» (» (مائده(۵): ۳۸)؛ دست مرد دزد و زن دزد را به کیفر عملی که انجام داده‎اند، به عنوان یک مجازات الهی قطع کنید.

«..» (» (بقره(۲): ۱۷۸)؛ ای افرادی که ایمان آورده‎اید! در مورد کشته‎شدگان حق قصاص بر شما قطعی شده است. «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» (حرّ عاملی، ۱۴۰۳ق، ج۱۷، ص۳۷۶) و «لایبطل دم امرء مسلم» (همان، ج۱۹، ص۷۸) یا از طریق «نسخ» آنهاست یا از طریق تغییر و دگرگونی در موضوعات و متعلقات آنهاست که در ادامه به ارزیابی هریک، بالأخص در احکام منصوصه کیفری می پردازیم:

 تغییر و دگرگونی موضوعات و مصادیق احکام منصوصه

«لاضرر و لاضرار فی الاسلام» (حرّ عاملی، ۱۴۰۳ق، ج۱۷، ص۳۷۶) و چکیده این که وقتی به احکام حدود و دیات و قصاص می رسد، بعضی از حقوقدانان اسلامی بیان می کنند (عمید زنجانی، ۱۳۹۱، ص۱۵۸)؛ هرچند که این احکام با نصوص اثبات گردیده و جملگی در راستای اغراض مقدسی، چون جلوگیری از جرم ها و مفاسد و به منظور مصلحت تندرستی جامعه می باشد. این مسأله در احکام اجتماعی، بالأخص کیفری اسلام بسیار صادق است که باید بازدارنده و طبق مصالح باشد، عناصر تأثیرگذار در مصلحت، مقتضیات زمان و مکان است و به صورت کلّی نقش زمان و مکان در احکام منصوصه؛ یعنی احکام حقیقی الهی که در قالب الفاظ کتاب و سنت به بشر ابلاغ شده است، از قبیل: «وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَه فَاقْطَعُواْ أَیْدِیَهُمَا. «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» (حرّ عاملی، ۱۴۰۳ق، ج۱۷، ص۳۷۶) و «لایبطل دم امرء مسلم» (همان، ج۱۹، ص۷۸) یا از طریق «نسخ» آنهاست یا از طریق تغییر و دگرگونی در موضوعات و متعلقات آنهاست که در ادامه به ارزیابی هریک، بالأخص در احکام منصوصه کیفری می پردازیم:راه دیگر اثرگذاری زمان و مکان، اثرگذاری بر موضوعات و مصادیق احکام منصوصه است.

این اثرگذاری برخلاف نسخ که در فاز جعل و انشای حکم است، در فاز فعلیت‎یافتن حکم و از طریق مبحث است. اگر مبحث حکم را به «تمام چیزهایی که در فعلیت‎یافتن حکم نقش دارند» تشریح کنیم، طبیعی است تا وقتی که همه عناصر و عاملان تشکیل‎دهنده مبحث پدید نیایند، حکم، «فعلیت» نمی یابد. اصطلاحا اصولیان، «وجود فعلی حکم» متوقف بر «وجود فعلی موضوع» است.

حال با در نظرگرفتن این حقیقت تاریخی که بیشتر موضوعات مفروض در احکام منصوصه کیفری بخشی از موضوعات عرفی و امضایی اند، تغییر احکام آنان با تغییر و دگرگونی در موضوعات‎شان امری مقبول است. به گفته فقیه نامور شیعی، زنده یاد «شهید اول»، در کتاب «القواعد و الفوائد» «یجوز تغیر الاحکام بتغیر العادات» (شهید اول، بی تا، ج۱، ص۱۵۲)، اما تغییر و دگرگونی مبحث، همیشه به یک شیوه نیست، لکن متنوع است. گاهی دگرگونی تا ذات و ماهیت مبحث را در برمی گیرد و گاه در قیود، شرایط یا صفت ها آن می باشد. حتی گاهی در خود مبحث هیچ تبدلی حاصل نمی شود، ولی در نسبت ها و اضافات مبحث دگرگونی پدید می آید. یکی از فقهای معروف معاصر در این باره می گوید:

زمانی هم امکان دارد دگرگونی به صورت توسعه یا تضییق مبحث رخ نماید…» این تغییرات، گاه پیدا و ظاهر است و گاه پنهان و مکتوم.

بنابراین لازم است فقیهی ژرف اندیش آن را ارزیابی و شناسایی کند. یکی از فقهای معروف معاصر در این باره می گوید:احکام الهی با قیود و شرایطی بر موضوعات خاصی استوار است و هر گاه آن شرایط و قیود و خصوصیت ها تغییر نیابد، حکم الهی نیز تا ابد تغییر نخواهد کرد و مفهوم روایت «حلال محمد. از احکام منصوصه کیفری اسلامی در این خصوص، می‎توان به روایت زیر اشاره نمود:

» نیز همین است، اما اگر در قیود مبحث بر اثر گذشت زمان و تغییر مکان دگرگونی حاصل شود، چه بسا حکم هم دگرگون خواهد گردید (مکارم  شیرازی، ۱۳۷۶، ج۴، ص۱۰-۹).

مبدل مشروب الکلی به سرکه، جاسوسی ضد حکومت اسلامی به جاسوسی برای حکومت اسلامی، اسلام‎آوردن مرتد ملی و توبه محارب، من جمله نمونه های تغییر و تبدل در موضوعات کیفری محسوب می شود. علاوه بر این مبحث ضمان عاقله در مسأله کشتن اشتباهی محض، مثل کشتن به وسیله صغیر و مجنون است. اما بحث در این است که آیا حکم ضمان عاقله مقید به شرایط و قیود خاصی است؟ به عبارت دیگر، آیا مبحث آن در همه زمان ها و مکان ها ثابت و لایتغیر است؟ و آیا دچار قبض و بسط اجتماعی و تاریخی می شود؟

از احکام منصوصه کیفری اسلامی در این خصوص، می‎توان به روایت زیر اشاره نمود:ان محمد بن ابی بکر(ع) کتب الی امیرالمؤمنین(ع) یسئله عن رجل مجنون کشتن رجلاً عمداً، فجعل الدیه علی قومه و جعل خطاه و عمده سواء» (صدوق، ۱۴۰۱ق، ج۴، باب۲۴)؛ محمد بن ابی بکر در مورد مرد مجنونی که مردی را عمداً کشت، نامه‎ای درج کرد و از حضرت علی(ع) پرسید، حضرت دیه را بر عاقله مجنون قطعی کرد و کشتن اشتباهی و عمدی مجنون را یکسان قرار داد. در این  که عاقله مسؤول پرداخت دیه در کشتن خطای محض معروف است، تردیدی وجود ندارد.

 متعلقات احکام شرعی و موضوعات عرفی

علاوه بر روایات صحیحه، اجماع همه فقهای شیعه، لکن فقهای مذاهب اسلامی بر آن است (شفیعی  سروستانی، ۱۳۷۶، ص۳۸۱). اما بحث در این است که آیا حکم ضمان عاقله مقید به شرایط و قیود خاصی است؟ به عبارت دیگر، آیا مبحث آن در همه زمان ها و مکان ها ثابت و لایتغیر است؟ و آیا دچار قبض و بسط اجتماعی و تاریخی می شود؟گروهی از پژوهشگران حقوق اسلامی اعتقاد دارند که حتی اگر قبول کنیم ضمان عاقله به شکل قضیه حقیقیه و برای همه زمان ها و مکان ها جعل شده است، اما باز برای فعلیت حکم در زمان کنونی لازم است همان مبحث مفروض به صورت کامل علیت یابد؛ یعنی وجود نظام قبیلگی، وجود قرارداد و پیمان، بسیاری اشخاص عاقله و وجود ارتباط انتصار و همیاری، پژوهشگر حکم ضمان در زمان کنونی می باشد.

در حالی که به نظر می آید مقتضیات کنونی زمان و مکان به گونه دیگری است و همه این قیود مبحث یا دست کم بعضی از آنان وجود ندارد (همان، ص۴۱۴). دگرگونی احکام با تبدل موضوعاتی که در شرع به عرف واگذار شده امری غیر قابل انکار و در موضوعات فقهی شایع و متداول است، لکن بعضی از موضوعات احکام، مثل خود احکام شرعی به معنای تأسیسی است و حدود این چنین موضوعات، مثل احکام توسط شرع تصریح و تعیین می شود و راهی برای تفسیر عرفی آنان وجود ندارد. فقها از موضوعاتی؛ مثل صلات، صوم، حج، تزکیه و نظایر آنان به متعلقات احکام تعبیر می کنند که تعیین اجزاء، شرایط و موانع و هرگونه مشخصات آنان موکول به بیان شرعی است و نمی‎توان اندک کم و زیادی در حدود و مشخصات آنان، نه به لحاظ عرف و نه به مدد عقل به وجود آورد.

مسائل جزایی عمدتاً یا از مقوله احکام اند و یا متعلقات احکام که توسط شرع بیان شده‎اند. برای مثال، وجوب اجرای حد یا قصاص و یا وجوب ادای دیه از احکام اند و لکن دیه، قصاص و حد که متعلقات این احکام می باشند، خود مبحث شرعی اند که مفهوم آنان با تمام خصوصیاتی که دارند، توسط شرع بیان می گردند. عناوینی؛ مثل حد، قصاص، دیه و تعزیرات را نمی شود با عنوان های عرفی؛ مثل عقود، ایقاعات، سفر، حضر، کیل، نقود، نفقه، مهرالمثل و نظایر آنان قیاس کرد.

ضابطه و راز این تفاوت آن است که در موضوعات، شرع تنها به بیان حکم آنان بسنده می کند و خصوصیات موضوعات را پیش فرض گرفته، بدون آن که درمورد آنان تصریح و تفسیری عرضه دهد. مفهوم این روش شرعی آن است که شرع در مفهوم این موضوعات به عرف بسنده کرده و متعارف آنان را معیار حکم قرار داده است. بکارگیری موضوعاتی که در عرف مفهوم خاصی دارند، بدون عرضه تفسیر و تشریح جدید، برای آنان در لسان شرع بیان‎کننده این حقیقت است که شرع، مفاهیم عرفی موضوعات را پذیرفته و بنای عقلا را شیوه بیان خود تلقی کرده است.

اما در مورد عنوان های و موضوعاتی که خود آنان را تصریح و تفسیر نموده و اجزا، شرایط و موانع هر کدام را به تفصیل بیان کرده، در حقیقت جایی برای عرف و عادات عقلایی باقی نگذاشته است و گاه پا را فراتر نهاده در بعضی از موضوعات عرفی دخل و تصرف به عمل آورده و آنان را عوض کرده است.

در یک نگاه تحلیلی میتوان عنوان های و متعلقات احکام را برگرفته از احکام شرعی دانست؛ زیرا شکل گیری عنوان های خاص در متعلقات احکام، طبق معمول به این صورت نبوده که شرع دست به وضع جدید و تأسیس قراردادی فراتر از قرارداد وضعی و لغوی عنوان های بزند.

طبق معمول فرآیند شکل‎گیری این عنوان های با همان ذکر احکام خاص صورت می گیرد…» (هنگامی که شرع، احکام خاصی را در مورد کفاره، جهاد، زکات و نظایر آنان بیان می کند، از مجموع این احکام مربوط به اجزا، شرایط و موانع این عنوان های، مفهوم تأسیسی تازه ای به وجود می آید که به هنگام تعلق حکم شرعی وجوب بر این عنوان های، باید مفاهیم خاص هر کدام مد نظر قرار گیرد…» (این نوع متعلقات احکام مشابه احکام وصفی می باشند که از همان بیان و مفهوم که احکام تکلیفی را تصریح می کنند، استنتاج می گردند و پیام و بیان به صورت مجزا ای برای تصریح و تفسیر آنان دیده نمی شود. برای مثال در آیه «وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَه فَاقْطَعُواْ أَیْدِیَهُمَا.

«شهید اول» متعلقات احکام را به دو نوع تقسیم می کند:

۱٫ » (نور(۲۴): ۲) که وجوب قطع ید سارق و یا وجوب واردکردن صد تازیانه بر زانی بیان شده، به صورت ضمنی حد دزدی و حد زنا تفسیر شده است.

۲٫ به نظر بیشتر و معروف فقها، دور از دسترس دگرگونی عرف قرار گرفتن متعلقاتی، چون «حدّ»، بدان مفهوم است که احکام مقررشده در این باره قابل دگرگونی با تغییر شرایط زمان و مکان نیست.

رعایت زمان و مکان در نظریه «آیهالله بروجردی» که در درک نصوص معتبر است، به معنای کشف مورد ها (تقیه) و امکان یا عدم امکان حمل نصوص روایی بر بیان تقیه ای است؛ چنانکه نقش زمان و مکان در دیدگاه امام خمینی(ره) که اهتمام زیاد در درک نصوص روایی بر آن دو داشتند، به معنای امکان سنجی الغای خصوصیت و فراهم‎آمدن اعمال روش تنقیح مناط حتمی است (امام خمینی، ۱۳۸۹، ج۲۸، ص۲۹۰-۲۸۸). متعلقاتی که خود مقصود بالذّات و دارای مصالح و مفاسدی می باشند که در ذات آنان لحاظ شده‎اند… متعلقاتی که وسیله و وسیله مصالح و مفاسد احکام اند (شهید اول، بی تا، ج۱، ص۱۵۱؛ عمید  زنجانی، ۱۳۹۱، ص۱۰۹-۱۰۸)…» (نوع دوم در حکم، تابع احکام مقاصد و ذی المقدمه می باشند و برطبق درجات مقاصد، متفاوت اند.

بنابراین، در آیه «.

۱٫

۲٫ » (توبه(۹): ۱۲۰)؛ خداوند مجاهدان را بر مقدمات توصلی جهاد؛ یعنی تشنگی و مخصمه ستوده است.

۳٫ از مجموع آنچه که در راستای قاعده تغییر احکام با تغییر عرف و زمان گفته گردید، آشکار می شود که هیچکدام از سه روش ذیل در این بحث توان ندارد توجیه گر دگرگونی احکام جزایی در طول تغییرات قرون و اعصار باشد.

اعمال روش عرفی، به معنای دگرگونی احکام با دگرگونی موضوعات عرفی، هر چند به عنوان یک ضابطه کلی پذیرفته گردیده است، لکن از مبحث بحث در جزائیات، بالأخص مجازات های حدّی که از قبیل احکام و متعلقات احکام اند به دور است.

اعمال روش الغای خصوصیت در احکام و تجزیه آنان من جمله حدود و مشخصات تعیین شده احتیاج به ضوابطی؛ چون قیاس، تنقیح مناط، استحسان، مصالح مرسله و سدّ ذرایع دارد که در منطق اصول فقه شیعه پذیرفته نیست و تشخیص و تمایز خصوصیات موردی قابل الغا از حدود غیر قابل تغییر، باید طبق ضابطه های پذیرفته‎شده صورت بگیرد که دست کم در جزائیات، بالأخص حدود دیده نمی شود.

تغییر و تحوّل در متعلّق حکم

اعمال روش هرمنوتیک، به معنای تهی‎کردن نصوص از پیام ثابت و واگذارنمودن پیام متکلم به درک تاریخی مخاطب که در هر عصر به تناسب شرایط آن عصر پیام دریافت نماید، اشکالات زیادی دارد و شیوه ای این چنین مسأله دار توان ندارد توجیه گر نصوصی باشد که خود با صراحت، ثبات، دوام و ماندگاری خود را بیان می دارد. ذکر این نکته در اینجا لازم است که بدون تردید هرچه زمان می گذرد و فاصله با مبدأ صادره نصوص زیادتر می شود، قهراً درک ها و ادراکات مخاطب های نصوص پیچیده تر، عمیق تر و وسیع تر می شود و مشکلات تازه ای در درک نصوص دینی پدید می آید. مفهوم این دو حقیقت انکارناپذیر آن است که دین به تدریج در بستر زمان و رشد اندیشه و دانش بشر از درون شکوفا و بطون آن آشکار می شود و بنا به حدیث متفق‎علیه نبوی(ص): «ربّ حامل فقه الی من هو افقه منه» فهمی که آیندگان از دین به دست می‎آورند، بسی عمیق تر و وسیع تر از دینی است که گذشتگان به دست می آورند (عمید  زنجانی، ۱۳۹۱، ص۱۱۵).

گاهی اثرگذاری زمان و مکان بر احکام منصوص، از طریق اثرگذاری بر «متعلق» حکم است. به عقیده فقیهان، مربوط احکام، همان افعال مکلفان است. وجه تمایز مربوط حکم از مبحث در این است که مبحث، مفروض الوجود اخذ می شود و علت برای حکم است و در رده مقدم بر آن قرار دارد، ولی مربوط، مسبب و از لحاظ رتبی متأخر از حکم است؛ البته این تمایز، وقتی عینیت می‎یابد که هر دو عنوان مبحث و مربوط در کنار یکدیگر قرار گیرند، ولی هنگامی که یکی از آنان موجود باشد، اغلب آن دو بر هم منطبق می گردند…برای مثال، هرگاه قانونگذار بگوید دزدی حرام است یا اتلاف، باعث ضمان است، امکان دارد به «سرقت» و «اتلاف»، هم عنوان مربوط حکم اطلاق شود و هم عنوان مبحث…» ( در هر صورت، امکان دارد مربوط حکم تحت اثرگذاری مقتضیات زمان و مکان عوض شود که در این صورت، حکم به تبع مربوط تغییر می کند. علاوه بر این مربوط حرمتی که در مورد «کتب ضاله» وارد شده، بحث برانگیز است که آیا «نگهداری» چنین کتاب هایی حرام است یا «مطالعه و خواندنشان»، «آموزش و ترویج علمی آنها»، «خرید و فروش‎شان» یا «تألیف، ایجاد و پخش آنها»؟

برای مثال، در حکم منصوص قرآنی: «.

» (نساء(۴): ۲۹) امکان دارد مفهوم «اکل بالباطل» موجود در حکم، در زمان و مکان فرق کند.

علاوه بر این مربوط حرمتی که در مورد «کتب ضاله» وارد شده، بحث برانگیز است که آیا «نگهداری» چنین کتاب هایی حرام است یا «مطالعه و خواندنشان»، «آموزش و ترویج علمی آنها»، «خرید و فروش‎شان» یا «تألیف، ایجاد و پخش آنها»؟ظاهراً، میان فقیهان متقدم و متأخر، رأی غالب بر حرمت، «حفظ و نگهداری» کتب گمراه بوده است و آن را در بحث مکاسب محرمه گنجانده اند. پژوهشگر بزرگ فقه شیعی، «شیخ انصاری» با آن که به صراحت، فتوا به حرمت «حفظ» کتب گمراه می دهد، اما با تصریح و تشریح مبحث کتب گمراه، زمینه فکری و اجتهادی لازم را در اختیار فقهای متأخرتر قرار داده تا در حاصل شدن اضلال، به علت «حفظ و نگهداری» کتب گمراه ـ دست کم در کتابخانه ها ـ مردد گردند. در زمان حاضر، شاید دیگر نتوان بسادگی قول به «حفظ و نگهداری» را به عنوان مربوط این حکم قبول کرد؛ زیرا که با گسترش خارق العاده ابزارها چاپ، ذخیره، تکثیر و انتشار در دنیای جدید و وسایل مدرن اطلاع رسانی، وضع به‎گونه ای است که «ازمیان‎برداشتن» این کتاب ها، نه فقط محال است، لکن وسیله ای برای اقبال و توجه زیادتر مردم به آن می شود و بنابراین، نه فقط اضلال را تقلیل نمی‎دهد، لکن تقویت آن را بهمراه خواهد داشت.

گاهی هم به مربوط حکم اولی، عنوان ثانوی عارض می شود. از قبیل خطا، نسیان، عجز، اضطرار، اکراه، آسیب و حرج و یا عنوان مصلحت.

از آنجا که عنوان های ثانوی مذکور، مفهوم اجتماعی نیز دارند، پس تغییر و دگرگونی در آنان به سبب تغییرات زمانی و مکانی منطقی می باشد. در اینجا دیگربار این نکته را یادآور می گردیم که مقصود از «تغییر حکم» در مقوله احکام منصوصه، تغییر حکم به وسیله تغییر مبحث، مربوط یا مصداق است؛ بدین گونه که مبحث تغییریافته از تحت یک حکم شریعت خارج می شود و تحت حکم دیگری از شریعت قرار می گیرد، ولی هر دو حکم، باز به عنوان حکم شرعی باقی اند و بنابراین هرگاه کشف شود که مبحث حکم اولین دو مرتبه فعلیت یافته است، حکم نیز فعلیت می یابد.

در حقیقت این وضع «نوعی تغییر در عین ثبات» است و هیچ وقت معنایش خارج شدن از قلمرو شریعت نیست. در ادامه بحث لازم است گفته شود که مقصود از اثرگذاری مقتضیات زمان و مکان بر «تغییر احکام حقیقی الهی (احکام منصوصه قطعی الصدور و قطعی الدلاله) به شکل تغییر و تبدل مبحث، مربوط یا مصداق، هرگز به معنای ابطال احکام نیست.

تعبیر «تغییر احکام» در اینجا با اندکی مسامحه به کار می رود؛ چون که اولاً تغییر، اعم است از ابطال و ثانیاً با پذیرفتن این نکته که احکام الهی قضایای حقیقیه می باشند و هرگز معدوم نمی‎شوند؛ ـ خصوصاً با توجه به اصل عدم جواز نسخ بعد از دوران تشریع اسلامی ـ قول به «تغییر احکام» در مفهوم خارج شدن از دایره شریعت بی وجه است.

 در واقع همان گونه که گفتیم، مراد ما از تغییر احکام در این مبحث، تغییر حکم به وسیله تغییر مبحث، مربوط و یا مصداق است؛ یعنی فی المثل مبحث تغییریافته از تحت یک حکم شریعت خارج می شود و تحت حکم دیگری از شریعت قرار می گیرد، ولی هر دو حکم، به قوت خود باقی می باشند و هرگاه مبحث حکم اول متحقق گردید، آن حکم نیز فعلیت می یابد.

یکی از فقهای متأخر، بعد از جواب به شبهه هایی حول رجم که قابل تعمیم به سایر حدود نیز می باشد، می گوید:

در حقیقت این وضع نوعی تغییر در ثبات است و هیچ وقت معنایش خارج شدن از قلمرو شریعت نیست… علی رغم تأکیدات اجرای حدود، در قضاوت های پیامبر اکرم و حضرت علی(ع) مواردی دیده می شود که به عللی حدود را اجرا نکرده اند یا اقامه آن را موقتاً به دیرکرد انداخته یا مجرم را مورد عفو قرار داده اند؛ یعنی در سیره معصومین در شرایط خاص زمانی و مکانی، اجرای حدّ مصلحت نداشته، یا در تزاحم با مصلحت با اهمیت دیگری بوده است، اما اگر زمینه انجام گناه در جامعه زیاد باشد و برای برطرف آن اقدامی صورت نگیرد، اجرای حد، نه فقط مصلحتی ندارد، لکن شاید از مورد ها شبهه هم باشد؛ چون که وجود مصلحت در چنین فرضی قابل تردید می‏باشد و به نص حدیث نبوی در مورد ها شبهه، حدّ جاری نمی‏گردد.

 بنابراین، زمان و مکان در اجرای حدود نقش تعیین‎کننده ای دارند و در صورت تزاحم مصلحت، امکان دارد اجرای حدّ با مصلحت مهمتر؛ مثل محافظت نظام اسلامی، موقتاً تعطیل یا به کیفیت دیگری اجرا شود. پنهان نماند آنچه حول رجم گفته شده به لحاظ حکم اوّلی آن است، ولی اگر شرایطی پدیدار گشت و به دنبال آن اجرای حکم رجم محذوری؛ مثل موهون‎شدن چهره اسلام و تنفّر عمومی نسبت به دین و احکام آن بدنبال داشت، بناچار باید از اجرای آن حکم، مطابق روایات باب ۱۰ از ابواب مقدمات الحدود وسائل الشیعه اجتناب شود .

اختیارات حاکم در اجرای مجازات های حدّی

بعید نیست از تعلیل ذیل روایت فهمیده شود در هر موردی، اگر اجرای حدّی باعث محذوری شود که بر خلاف مصالح اسلام و مسلمین است، باید متوقّف شود، ولی این به معنای نسخ حکم رجم در شریعت و فاز قانونگذاری و تشریع حکم نیست، لکن به معنای به‎فعلیّت‎نرسیدن آن حکم در فاز اجرا، به لحاظ شرایط اجتماعی و رعایت مصالح برتر و ترجیح اهم بر با اهمیت در مورد ها تزاحم بین ملاکات احکام شریعت و احتمال اثرگذاری شرایط در نرسیدن آن حکم به فعلیت است (منتظری، ۱۳۸۷، ص۱۵۷). بعضی ها نیز این مورد را تعمیم داده و مدعا کرده اند، گرچه در این زمان دشمن حضور فیزیکی ندارد، ولی حضور فرهنگی و اجتماعی وسیع داشته و امکان پناه‎بردن به دشمن بسیار است.

پس در چنین شرایطی نیز اجرای حدّ مخدوش می شود؛ هر چند چنین مواردی جای تأمل دارد، اما با این نگرش باید حدود الهی را تا ابد تعطیل کرد، ولی از عنصر مصلحت و شرایط زمانی و مکانی هم نباید غافل گردید. بحث دیگر که در این زمینه اهمیّت و کاربرد وافر دارد، آن است که آیا حاکم شرعی یا ولی  امر در صورت وجود مصلحت، می‎تواند از اجرای حدّ امتناع کند؛ چه این حد از حقوق الهی یا حقوق آدمیان باشد، یا این که ناگزیر باید در همه حالت ها حدّ را اجرا کرد؟ البته بیشتر فقها قائل به وجود اختیار برای حاکم شرع شده اند. میتوان اظهار کرد حاکم در سه صورت می‎تواند در حدودالله از اجرای حدّ امتناع کند: صورت اوّل حق عفو و علاوه بر این تعیین مقدار کیفرهای تعزیری به تناسب گناه و اجرای حدود به‎طور کلی به دست حاکم به معنای ولی است و نه قاضی. بنابراین، حالا نیز حاکم می‎تواند مرتکب جرم ها حدی را در صورت توبه و اذعان عفو کند.

صورت دوم در صورت تزاحم ملاکات احکام است. هر گاه حاکم تشخیص دهد که اجرای حدّ، مفسده و ضرری را به دنبال دارد که هرگز شارع به آن راضی نخواهد بود، زیان هایی؛ چون روی‎گرداندن مردم از اصل اسلام، وهن و انزجار نسبت به اسلام، رخ‎گشودن ضعف و سستی در حکومت و یا شعله ورشدن آتش فتنه و جنگ میان دولت های اسلامی با دولتی دیگر در صورت اجرای حد بر یکی از تبعه آن دولت ها و مثل آن.

نتیجه گیری

در یک جمع بندی از آنچه بیان گردید، باید اظهار کرد:

۱٫ این حکم مطابق قاعده است و همه مورد ها تزاحم نیز به همینطور می باشد (هاشمی  شاهرودی، ۱۳۷۸، ص۲۰۴-۲۰۳).

۲٫ صورت سوم، تعذّر یا تعسّر اجرای حدّ است.

۳٫ مواردی که اجرای حدود، ناممکن یا دشوار باشد (همان، ص۲۰۶-۲۰۴).

۴٫ از اهدافی، چون «پیش گیری از انجام جرم»، «اصلاح مجرم»، «اجرای عدالت» و «ارضای مجنی‎علیه» به عنوان سیاست جنایی اسلام میتوان اسم برد.

۵٫ از دیدگاه فقهای اسلام، «مصلحت» نقش بنیادی در جعل و اجرای احکام دارد؛ گرچه در پهنه این نقش، توافقی وجود ندارد.

۶٫ با توجه به مبانی و اصول اسلامی، نمی شود تردید کرد که فقه شیعه از شروع، پیوندی ناگسستنی با «مصلحت» داشته است و فقهای شیعه از ابتدا، احکام یا متعلقات آن را پیرو مصالح و مفاسد نفس الامری دانسته اند؛ به‎گونه ای که از دیرباز به مصلحت توجه کرده و در زیادی از فتاوا و برداشت های خود از آن بهره جسته اند. مقتضیات زمان و مکان به طور مستقیم بر موضوعات و مصادیق احکام شرعی اثرگذاری گذاشته و باعث مبدل یک حکم شرعی به حکم شرعی دیگر می شود و به صورت غیر مستقیم و به وسیله فقیه ـ اعم از مفتی یا حاکم ـ بر خود احکام اثرگذاری می گذارد.

در تقنین مجازات های حدّی، فلسفه مجازات ها در دنیای کنونی هم باید مدّ نظر قرار گیرد و این رخصت و انعطاف پذیری در مورد این مجازات ها وجود دارد که اگر حاکم شرع صلاح بداند، می‎تواند از احکام ثانویه و عنصر مصلحت  استفاده کرد  و مجازات دیگری  جایگزین  نماید. ۶٫

باید توجه داشت که در بحث تقنین مجازات های حدّی، مصلحت دنیایی باید مدّ نظر قرار گیرد که در تعارض با اصول عقلایی قرار نگیرد که با مصالح حقیقی متفاوت است.

مراجع و مآخذ

۱٫  تصویب قوانینی که باعث بدبینی نظام اسلامی می شود، در  این  برهه  زمانی، خودش مفسده  است.

۲٫ اما در آخر پیشنهاد می شود که مقنن توان دارد در عین رعایت پایبندی به شرع، به نحوی بر پایه فقه امامیه به وضع قانون همت گمارد که عدالت کیفری را خوب تر تأمین نماید و مقنن باید با داشتن سیاست جنایی و کیفری به تأمین عدالت کیفری بیندیشد.

۳٫  بنابراین، اگر در فقه امامیه در مسأله ای دو نظریه متفاوت وجود دارد، باید به دیدگاهی جامه عمل بپوشانیم که در پرتو آن، عدالت خوب تر تأمین شود و حقوق آدم ها زیادتر ضمانت  شود.

۴٫ مثلاً مقنن باید مد نظر داشته باشد آیا توان دارد نظریه تخییر را در تعیین مجازات گناه محاربه قبول کند یا توان ندارد و آیا توان دارد با وضع مقرره ای بی مبالاتی به حیات آدم ها را گسترش دهد؟ از این جهات، قانونگذاری کیفری ما در بعضی مورد ها با کاستی ها و نواقصی روبروست که باید با توجه به فلسفه مجازات ها و اثرگذاری عنصر مصلحت و مقتضیات زمان و مکان به عنوان دو بال مصلحت، قوانین جزایی، تقنین و اجرایی شود.

۵٫ 

۶٫  امام  خمینی، سیدروح الله، صحیفه امام، ج۲و۲۸، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی;، ۱۳۸۹٫

۷٫  ترمذی، محمدبن عیسی، سنن الترمذی، ج۲، بیروت: دارالفکر، ۱۳۹۴ق.

۸٫  حرّ عاملی، محمد بن الحسن، وسائل الشیعه، ج۱۷و۱۹، تهران: کتابفروشی اسلامیه، ۱۴۰۳ق.

۹٫  حسینی، سید محمّد، سیاست جنایی در اسلام و در جمهوری اسلامی ایران، تهران: سمت، ۱۳۸۳٫

۱۰٫  خطاط، مجتبی، قرآن و مقتضیات فقه، شهر قم: انتشارات تمهید، ۱۳۹۰٫

۱۱٫  شفیعی سروستانی، ابراهیم و دیگران، قانون دیات و مقتضیات زمان، تهران: مرکز تحقیقات استراتژیکی رئیس جمهوری، ۱۳۷۶٫

۱۲٫  شهید اول، محمد بن جمال الدین، القواعد والفوائد، تحقیق دکتر سید عبدالهادی حکیم، ج۱، شهر قم: مکتبه المفید، بی تا.

۱۳٫  صدوق، محمد، من لایحضره الفقیه، ج ۴، بیروت: دار صعب، ۱۴۰۱ق.

۱۴٫ 10.

۱۵٫  طباطبایی، صادق، «مصاحبه با آقای دکتر صادق طباطبایی حول امام موسی صدر»، مجله نامه مفید، ش۱۶، زمستان۱۳۷۷٫

۱۶٫ 11.

۱۷٫  عمید  زنجانی، عباسعلی، قواعد فقه جزا، تهران: سمت، ۱۳۹۱٫

۱۸٫ 12.

۱۹٫  عوده، عبدالقادر، حقوق جنایی اسلام با تعلیقات زنده یاد سید اسماعیل صدر، ترجمه اکبر غفوری، ج۱، مشهد: آستان قدس رضوی، چ۲، ۱۳۷۹٫

۲۰٫ 13.

۲۱٫ ————–،  فیض، علیرضا، مقارنه و تطبیق در حقوق جزای عمومی اسلام، تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، سازمان چاپ و انتشارات، چ۷، ۱۳۸۵٫

۲۲٫ 14.

۲۳٫  کاتینگهام، جان، «فلسفه مجازات»، ترجمه ابراهیم باطنی و محسن برهانی، مجله فقه و حقوق، ش۴، بهار۱۳۸۴٫

۲۴٫ 15.

۲۵٫  گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، ج۱و۲، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۶۹٫

۲۶٫ ——————–، «16.

۲۷٫ Clarkson, C.M.V Understanding Criminal Law, London: Fontana Press, 1987.

نویسندگان:

عابدین مؤمنی: دانشیار دانشکده الهیات و معارف اسلامی دانشگاه تهران

 سیدمحمود علوی: مدرس حوزه، عضو مجلس خبرگان رهبری و دانشیار دانشگاه اطلاعات

حامد رستمی نجف‎آبادی:  دانش‎آموخته دکتری فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه مذاهب اسلامی و مدرس دانشگاه آزاد اسلامی واحد نجف آباد

فصلنامه حکومت اسلامی شماره ۸۳

انتهای متن/