خلاصه

  نوسان های شدید نرخ ها که توان دارد باعث مخدوش گردیدن تعادل عوضین قرارداد، به ویژه در قراردادهای با اجرای طولانی مدت، مثل قراردادهای پیمانکاری  شود. یکی از شیوه های به حد معقول رساندن خطر متاثر از هزینه‏ های حدس نشده  نشأت گرفته از نوسان   قیمت در مواد اولیه و نیروی انسانی، طراحی نظام تعدیل نرخ قرارداد است. در حقوق ایران، در پیمانه ای عمومی شرایط عمومی پیمان مبنای تنظیم قراردادهای پیمانکاری دولتی قرارگرفته است که نمونه  خارجی آن، قراردادهای نمونه  صادره از فیدیک است.

با توجه به این که در پیمانه ای عمومی در ایران، دولت به عنوان رکن نظارتی، مداخله مستقیمی بر روند اجرای این دسته از قراردادها دارد، آنالیز ماهیت و مبنای تعدیل در شرایط عمومی پیمان، محل اختلاف است و ما در این تحقیق بر آنیم تا ماهیت و مبنای شرط تعدیل در شرایط عمومی پیمان (اگر منظور از پیمان همان قرارداد است از نویسنده اذن بگیرید که پیمان را همان قرارداد بیاوریم چون از هر دو عبارت در مقاله استفاده نمود و ظاهراً در یک معنی که در ادبیات حقوقی ایران عبارت قرارداد زیادتر مورداستفاده می باشد) شرایط عمومی پیمان یک جمله خاص و یک نمونه قرارداد است و نمی شود عنوان قرارداد را بر آن اطلاق نمود. را بررسی کرده و آن را با قراردادهای نمونه (فیدیک)، مورد قیاس تطبیقی قرار دهیم.

کلیدواژه ها

تعدیل نرخ قرارداد، اصل آزادی قراردادی، قراردادهای نمونه فیدیک، شرایط عمومی پیمان،  عدالت معاوضی

مقدمه

در مورد قراردادهای مستمر و مدت دار مثل قراردادهای پیمانکاری، هرگاه شرایط و وضعیت واحوال موجود در زمان انعقاد قرارداد به صورت بنیادی متحول گردد و درنتیجه ی این تحول، ادامه ی اجرای تعهد برای دارای تعهد فوق‏العاده سنگین و دشوار گردد و لازمه صرف هزینه  گزاف و نامتعارف شود و تعادل قراردادی و موازنه  تعهدات دو طرف را  شدیداً بر هم زند، تعدیل قرارداد به عنوان راهکاری برای محافظت و برقرار کردن تعادل ازدست رفته  نخستین قرارداد پذیرفته گردیده است.

ازآنجایی که توافق طرفین مبنای تنظیم قراردادهای پیمانکاری خصوصی قرار می گیرد، بحثی از این دسته از قراردادها وجود ندارد و محل بحث ما پیمانه ای عمومی است که شرایط عمومی پیمان (که نمونه ی بیگانه آن، قراردادهای نمونه  منتشرشده از سوی سازمان فیدیک[۱]، به عنوان فرم و الگوی نرمال و مبنای تنظیم قراردادهای پیمانکاری بین المللی و خصوصی قرار می گیرد)، مبنای تنظیم این دسته از قراردادها قرارگرفته است[۲].

با توجه به این که حدس شرط تعدیل نرخ در شرایط عمومی پیمان به شرایط مخصوص آن و توافق و عزم ی مشترک طرفین واگذارشده است و از سوی دیگر، چگونگی و کم وکیف آن به این خاطر که دولت به عنوان کارفرما بر تمام روند اجرای قرارداد نظارت دارد و وظیفه ی پشتیبانی از منفعت های و مصالح عمومی را عهده دار است، تابع بخشنامه های صادره از سوی سازمان مدیریت و برنامه‏ریزی است، تشخیص ماهیت تعدیل و اینکه از چه نوعی است، محل بحث و بررسی در این تحقیق قرارگرفته است اما این در حالی است که شرط تعدیل نرخ در قراردادهای نمونه ی فیدیک کلاً تابع توافق و خواست مشترک طرفین است.

ازآنچه گفته گردید، اهمیت  شرط تعدیل در قراردادهای پیمانکاری به خوبی فهم می شود. به همین سبب در این پژوهش بر آنیم، ماهیت و مبنای تعدیل در شرایط عمومی پیمان را با فیدیک موردبررسی تطبیقی قرار دهیم، تا از این طریق بتوانیم به آنالیز جامع از ماهیت و مبنای تعدیل قراردادی در قراردادهای پیمانکاری دست یابیم.

گفتار اول: ماهیت تعدیل در قراردادهای پیمانکاری در حقوق ایران و فیدیک

در این گفتار ماهیت شرط تعدیل در قراردادهای پیمانکاری در شرایط عمومی پیمان را به عنوان بخشی از جدایی ناپذیر قراردادهای پیمانکاری دولتی  که نقش انکارناپذیری در تدوین این نوع از قراردادها دارد، موردبررسی قرار می دهیم و آن را با قراردادهای نمونه فیدیک به عنوان نمونه و الگوی نرمال قراردادهای بین المللی  موردمطالعه  تطبیقی  قرار می دهیم.

 مبحث اول: ماهیت شرط تعدیل در شرایط عمومی پیمان

پیش از بررسی ماهیت شرط تعدیل در شرایط عمومی پیمان به عنوان مقدمه لازم است که ابتدا تعدیل را از حیث لغوی و اصطلاحی تشریح کنیم و در وهله ی بعد ماهیت شرط تعدیل و تمایز آن از بعضی مفاهیم همانند را موردمطالعه قرار می دهیم.

 1ـ۱ ـ تشریح لغوی و اصطلاحی تعدیل 

تعدیل در لغت به معنای برابر کردن، هم وزن کردن، دو چیز را باهم برابر کردن، میانه رو کردن، تقسیم کردن از روی عدالت، راستکار خواندن، پارسا داشتن[۳] ، اصلاح یا بهبود خواهد بود.[۴]

[۴]از طرف دیگر تعدیل چون از ریشه ی عدّل (باب تفعیل) گرفته شده، به معنای راست کردن یا اقامه کردن است[۵].    تعدیل در مفهوم اصطلاحی، تقریباًدر همان معنی لغوی به کاررفته و از مفهوم لغوی اش به دور نمانده است. پس در تشریح آن میتوان چنین اظهار کرد که علیرغم این که از نتیجه های اصل حاکمیت عزم، تعهد و احترام به مفاد قرارداد است و نه طرفین قرارداد و نه قانون‏گذار و دادرس نیز، توان ندارند آنچه را که طرفین قرارداد به اشتراک گذاشته‏اند، تغییر دهند، اما باوجوداین، نباید چنین پنداشت که تحت هیچ شرایطی مفاد عقد تغییر نمی کند، لکن عاملان گوناگونی ازجمله: لزوم اجرای عدالت، لزوم رعایت حسن نیت، اجتناب از فریب اعتقاد دیگران و ایجاد تعادل اقتصادی میان عوضین، ایجاب می کند تا مفاد عقد را متناسب با لزوم های اقتصادی و اجتماعی و خواست مشترک طرفین عوض کند و در این راستا روش تعدیل قرارداد به عنوان ابزاری در جهت اصلاح و یا تجدیدنظر در مفاد قراردادی  که تعادل مالی آن برهم خورده، عمل می نماید و از این طریق  وضعیت طرفین را به شرایط پیش از واقع شدن سانحه برمی گرداند[۶].

 2ـ۱ـ ماهیت شرط تعدیل نرخ در شرایط عمومی پیمان

در این قسمت اهتمام ما برآن است که ابتدا نوع شرط تعدیل نرخ در شرایط عمومی پیمان را بررسی کنیم و صحت وسقم آن را ازنظر فقهی موردمطالعه قرار دهیم و در آخر تشریح تعدیل مثبت و منفی را بیان کنیم.

 1ـ۲ـ۱ تمییز نوع تعدیل نرخ در شرایط عمومی پیمان  از سایر انواع تعدیل قرارداد

  ازآنجایی که بند ه از ماده ۲۹ شرایط عمومی پیمان تعدیل نرخ پیمان را به شرایط مخصوص واگذار کرده است، این به آن معناست که حدس این شرط به توافق و عزم طرفین قرارداد واگذارشده است و خاستگاه تعدیل در قراردادهای پیمانکاری توافق و خواست و عزم مشترک طرفین (تعدیل قراردادی) است.

  به عبارت دیگر، همان اراده‏هایی که توان دارند قراردادی را منعقد کنند، توان دارند در همان زمان انعقاد قرارداد با حدس تحولات احتمالی مثل نوسانات در قیمت‏ها که عمدتاً به صورت کاهش ارزش پول یا تورم خود را نشان می دهد، شروط مدنظر خود ازجمله شرط تعدیل را ضمن قرارداد تنظیم می کنند تا در صورت چنین مشکلاتی هم تعادل اقتصادی در قرارداد  و هم وضعیت زیان دیده تأمین گردد[۷].

هرچند رعایت ضابطه های و شرایط عمومی پیمان به باعث ماده ۲۳ قانون برنامه وبودجه برای گروه اول (لازم الاجرا) از قراردادهای پیمانکاری مثل پیمانه ای سرجمع[۸]، الزامی است و شرایط مخصوص توان ندارد ناقض شرایط عمومی پیمان باشد، باوجوداین امر، این الزام توان ندارد شرایط عمومی پیمان را به قانون موضوعه مبدل کند، چراکه قانون گذاری در ایران تنها در صلاحیت قوه ی مقننه است و دستگاه‏های دولتی یک تنه بدون چنین شرطی هستند. مضافاً به این که حتی اگر شرایط عمومی پیمان را همانند سایر بخشنامه‏های دولتی که در حکم قانون لازم الاجرا هستند، قانون موضوعه تلقی نماییم، این شرایط می بایست فی نفسه و بدون هیچ پشتوانه دیگری الزام آور باشند، درحالی که مبنای الزام آور بودن شرایط عمومی پیمان ازجمله ماده ۲۹، قانون برنامه وبودجه و ماده ۲۳ این قانون است.

حتی اگر شرایط عمومی پیمان را قانون موضوعه تلقی کنیم، بازهم خدشه‏ای به قراردادی بودن تعدیل وارد نمی شود، زیرا بند ه ماده ۲۹ از شرایط عمومی پیمآن که در سال ۱۳۷۸ به دستگاه‏های اجرایی ابلاغ گردید و از همان سال تاحالا هیچ تحولی نکرده است، حدس اصل تعدیل را تابع شرایط خصوصی قطعی بین طرفین قرار داده است و این امر نظریه ی قراردادی بودن تعدیل در شرایط عمومی پیمان را تقویت می نماید[۹] ، گرچه در پیمانه ای عمومی چگونگی و نحوه ی محاسبه ی تعدیل تابع بخشنامه‏های صادره از سوی دولت است و این امر باعث محدود شدن قلمرو عزم های طرفین قرارداد می گردد، اما این به معنای مخدوش گردیدن چهره انشایی عزم ی طرفین و قانونی تلقی کردن تعدیل نرخ قراردادهای پیمانکاری که مبنای تنظیم آنان شرایط عمومی پیمان است، نمی باشد.   

 2ـ۲ـ۱ ـ بررسی فقهی شرط تعدیل نرخ در شرایط عمومی پیمان

     در فقه امامیه گرچه مساله نوسان شدید قیمت‏ها در هیچ زمانی این گونه مطرح نبوده است و کارکرد اقتصادی کشورهای جهان بر مسائل داخلی دیگر کشورها اثرگذاری نمی‏گذاشته و به این سبب فقها کمتر به این موضوع پرداخته‏اند، اما بااین وجود با توجه به احکام و قواعد فقه امامیه، به نظر می آید که مشکلی در پذیرش این شرط وجود نداشته باشد.

  فقها شروط را مشخصاً ناظر به تعهداتی می دانند که ضمن عقد خواهد بود، همان تعریفی که مالک قاموس از شرط عرضه کردند: «الزام الشی و التزامه فی البیع و غیره»، و منصرف ازآنچه در قالب الزامات خستین قرار می گیرد و نیز تعریفی که اصولیین از شرط دارند: « ما یلزم من عدمه العدم و لا یلزم من وجوده الوجود» که شرط در این عبارت، در مفهوم نام جامد است و نه مصدر، که ایجاد التزام نمی کند[۱۰] لکن شروط ضمن عقد در مفهوم مصدری و حدثیاند و این مصدر در مفهوم خود به کاررفته است و شرط ضمن عقد در مفهوم مصدری است که به معنای التزام و یا سپردن تعهد خواهد بود و مراد از شرط در عبارت: المومنون عند شروطهم نیز، همان مفهوم مصدری است تا تعلق وجوب به آن صحیح گردد و از سوی دیگر چون این عبارت، در واقع انشاء بوده و در مقام بیان جمله خبری نیست، ظهور در وجوب تکلیفی دارد.

 پس درنتیجه با استناد به کبرای مسلم کلی «المومنون عند شروطهم» که ظهور در وجوب تکلیفی دارد و عموم آیه «اوفوابالعقود» که دلالت بر لازم الوفا بودن عقود دارد[۱۱] و شرط تعدیل نرخ نیز که خود قرارداد و عقد تلقی می شود و علاوه بر این فحوای ماده ۱۰ قانون مدنی که در بر دارنده اصل آزادی قراردادهاست که بیان کننده  این نکته است که شرط، فارغ از اینکه در ضمن عقد واقع شده باشد، الزام آور است، شروط  ضمن عقد لازم الاجرا و لازمالاتباع هستند[۱۲]

به عبارت دیگر مبنای فقهی الزام آور بودن و صحت این شروط، روایت المومنون عند شروطهم و آیه ی اوفوا بالعقود و خبر ها و روایات موجود در تأیید صحت این شروط[۱۳] و ماده ۱۰ قانون مدنی که متضمن این اصل است که تمام قراردادهای خصوصی فی مابین افراد درصورتی که خلاف قواعد آمره و اخلاق حسنه نباشند، صحیح و نافذ است را میتوان نام برد، درنتیجه به نظر می آید که شرط تعدیل نرخ مستثنی از سایر شروط ضمن عقد نباشد و مثل همه شروط و تعهداتی که ضمن  قرارداد منعقد می شوند،  درصورتی که خلاف قواعد آمره و اخلاق حسنه و نظم عمومی نباشد، صحیح و لازم الاجراست.

  شروط، گرچه ماهیت اعتباری مستقلی ندارند و ازلحاظ حقوقی اساساً منسوب به عقد مشروط‏اند ولی بایستی شرایط لازم برای صحت و ارزش حقوقی را افزون بر عقد مشروط داشته باشند، به عبارت دیگر وجود و یا عدم شرایط صحت و ارزش عقد مشروط تأثیری در خود شرط ندارد[۱۴].

علاوه بر این لازمه صحیح بودن این دسته از شروط این است که، میزان تعدیل و کیفیت آن در عقد به دست آمده آشکار باشد تا باعث مجهول شدن عوضین نگردد[۱۵].    در نتیجه متعاقدین، با حدس شرایط و وضعیت واحوال اقتصادی و اجتماعی در آینده، مبادرت به درج شرط تعدیل می کنند که این شروط به شروط تعدیل کننده[۱۶] یا شروط پولی[۱۷] در حقوق فرانسه  مشهور هستند. 

 3ـ۲ـ۱ ـ تشریح تعدیل مثبت و منفی 

   طبق تعریفی که پیش نویس شرایط عمومی پیمان از تعدیل نرخ پیمان عرضه داده است ـ که به سبب نواقصی که دارد، به تصویب سازمان مدیریت و برنامه‏ریزی نرسیده است ـ تعدیل عبارت است از: «به روز رسانی قیمت‏های اولیه ی پیمان برای انجام کار از طریق شاخص های تورم منتشرشده از سوی بانک مرکزی یا شاخص‏های تعدیل منتشره از سوی معاونت». به عبارت دیگر، تعدیل به معنای به روزرسانی نرخ اولیه  پیمان به علت افزایش یا کاهش هزینه‏های نیروی انسانی و یا کالا و خدمات است.

درنتیجه، تعدیل بر طبق این تشریح، تغییر در کمیت نیست، لکن تغییر در نرخ اقلام و اجناس و نیروی انسانی مورداستفاده جهت اجرای موضوع قرارداد است. به عبارت دیگر، هرگاه در پیمان، نرخ تعدیل آحاد بها حدس شده باشد یا پیمان مشمول تعدیل آحاد بها باشد، ناگزیر پس از سپری شدن مدت قطعی، به سبب افزایش یا کاهش نرخ مواد اولیه و نیروی انسانی، نرخ پیمان نیز دست خوش تغییر می شود و نرخ حدس شده در قرارداد، به روز رسانی می شود و این امر باعث می شود که پیمانکار در اثر تورم نرخ ها از مقدار اجرت خود متضرر نشود[۱۸] و خطر متاثر از انعقاد قرارداد با اجرای طولانی مدت، بین پیمانکار و کارفرما به اشتراک گذاشته شود.

لازم به ذکر است که طبق معمول نوسانات قیمت‏ها، آهنگ مثبت دارد و افزایش نرخ مواد اولیه در طول جریان اجرای قرارداد، روند صعودی به خود می گیرد که در این خصوص به شاخص‏های اعلام گردیده از سوی سازمان مدیریت و برنامه‏ریزی، اصطلاحاً ضریب تعدیل مثبت بیان می کنند.

  اما به‏طور مثال در مورد مصالحی مثل آهن ادوات، در سه ماهه ی سوم و چهارم سال چون شاهد ساخت وساز کمتری هستیم، احتمالاً خریدوفروش آهن کمتر می شود و ما شاهد کاهش نرخ این اقلام در طول اجرای روند پروژه باشیم که در مواجهه با این حالت، قیمتی را که معاونت برنامه‏ریزی در یک سه ماهه یا در یک نیمه از سال به نسبت سه ماهه ی قبل، اعلام می کند، دارای ضریب پایین تری است که اصطلاحاً به آن ضریب تعدیل منفی بیان می کنند.

  به عنوان مثال، نسبت تعدیل سه ماهه چهارم سال ۹۲ به سه ماهه چهارم سال ۹۱ ذی ربط به تهیه و بریدن و خم کردن و کارگذاری آرماتور به قطر ۱۲ تا ۱۸میلیمتر،عدد ۹۳/ ۰ را نشان می دهد که این امر نشانگر پایین آمدن سطح تورم و به همین نسبت، پایین آمدن یا منفی شدن ضرایب اعلام گردیده از سوی سازمان مدیریت و برنامه ریزی است[۱۹].

 4ـ۲ـ۱ـ تمییز شرط تعدیل از تغییر مقادیر کار

««مقادیر» جمع مقدار است. مقدار در لغت به معنای: ۱ـ اندازه ۲ـ آنچه به‏وسیله  آن اندازه چیزی به‏دست آید. مثل شماره، پیمانه (ذراع، کیل)، وزن ۳ـ کمیت[۲۰].    

    تغییر مقادیر کار در شرایط عمومی پیمان،  ناظر به افزایش یا کاهش مقادیر کاری است که در لیست بها و یا در شرایط مخصوص پیمان درج شده است و پیمانکار طبق آن، اجرت یا مبلغ پیمان را دریافت می کند. بنابراین هرگونه تغییر در مقادیر کار قطعاً در مبلغ پیمان نیز تاثیرگذار است و علت تغییر نرخ مقطوع در قرارداد می شود. با استناد به بند الف ماده۲۹ از شرایط عمومی پیمان، پس از محاسبه ی تغییر مقادیر به ابزار  مهندس مشاور و تصویب کارفرما، پیمانکار وظیفه دارد که با دریافت ابلاغ تغییر مقادیر کار، عملیات ذی ربط به پروژه را انجام دهد و توان ندارد با این استدلال که قبلاً مقدار کارها مشخص شده و طبق آن مبلغ پیمان، محاسبه شده است از انجام کار مازاد اجتناب نموده یا از کاهش مقدار کار امتناع ورزد و این درحالی که است که گرچه شرط تعدیل نرخ نیز باعث تغییر در نرخ مقطوع قرارداد می شود، اما روش هریک در ایجاد تغییر در مبلغ اولیه ی پیمان فرق دارد.

چراکه تعدیل نرخ منحصرا منصرف می شود به، به روز رسانی نرخ اولیه پیمان، با این سبب و مبنا که محافظت تعادل اولیه عوضین قرارداد، خواست و عزم مشترک طرفین و به شکلی شرط تبانی و بنایی آنان ضمن قرارداد بوده است و با روش تعدیل بر این خواسته مشترک جامه عمل می پوشانیم، درصورتی که این امکان برای هر قراردادی وجود دارد که آن مقادیر حدس شده در لیست بها و مقادیر منضم به پیمان، در طول اجرای عملیات ذی ربط به پیمان، عوض شود و پیمانکار تحت هیچ شرایطی (به جز افزایش یا کاهش بیشتر از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان) امکان امتناع از دریافت ابلاغیه ی ذی ربط به تغییر مقادیر کار را ندارد.

همان طور که می دانیم یکی از شرایط بنیادی صحت هر قرارداد، آشکار و معین بودن مورد خرید و فروش است و کار یا مدت موضوع قرارداد باید معین و آشکار باشد و ملاک در علم به کار یا مدت قرارداد، عرف است[۲۱] ، در نتیجه این شرط نیز باید در مورد قراردادهای پیمانکاری  مراعات گردد تا قرارداد صحیح تلقی گردد.

بااین وجود در برخورد با یکی از مفاد شرایط عمومی پیمان (ماده  29) امکان تغییر مقدار کاری که در زمان انعقاد قرارداد برای پیمانکار معین شده، حدس شده است و ما را با این سوال رو به رو می کند که آیا این به معنای نادیده گرفتن شرط بنیادی ذی ربط به معین و آشکار بودن موضوع هر قرارداد و منتج به جهل پیمانکار به میزان و مقدار کاری (تعهد) که باید انجام دهد و سرانجام غرری شدن قرارداد  نیست؟

در جواب به این سوال و برای حل این مشکل میتوان اظهار کرد که اگر چنان چه این تحولات بدون هیچ قید و شرط و مطلق باشد، یکی از مورد ها بطلان پیمان است پیمان را غرری می کند، اما این در حالی است که در شرایط عمومی پیمان تغییر مقادیر کار، مشروط به شرایطی است و این امر باعث روشن و معین کردن موضوع قرارداد و برطرف ابهام و جهل از آن تعهدی می شود که دارای تعهد باید انجام دهد. 

ماده ۲۹ با تعیین اوصاف و کیفیت مقدار کاری که باید عوض شود باعث برطرف غرر و جهالت از تعهد می شود که این شرایط و اوصاف از قرار ذیل است:

۱ـ  1ـ با استناد به شماره ۱ از بند الف ماده ۲۹، افزایش  مقادیر باید در چارچوب موضوع پیمان باشد.

۲ـ ۲ـ جمع مبلغ ذی ربط به افزایش مقادیر و مبلغ اقدامات باقیمت جدید و کاهش مقادیر کار نباید از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان تعرض کند (شماره ۱ و ۲ از  بند الف ماده ۲۹ شرایط عمومی پیمان) که اگر کارفرما مقدار کار را از این مقدار زیادتر و کمتر کند، به سبب تحقق خیار تخلف از شرط وصف، پیمانکار حق فسخ قرارداد را دارد (مستفاد از ماده ۲۳۵ قانون مدنی )[۲۲]، در حالی که این تضمین اجرا در ماده ۲۹ حدس نشده (البته در شرایط عمومی پیمان جدید که هنوز به تصویب نرسیده است، در بند ۲ ماده ۴۶ امکان خاتمه پیمان از سوی پیمانکار در صورت افزایش یا کاهش مبلغ پیمان از حد مجاز ۲۵٪، حدس شده است) و منحصرا وقتی که کاهش مقادیر کار و یا حذف آنان انجام گیرد و پیمانکار با اتمام کار با این نرخ قبول کننده نباشد، پیمان بر طبق ماده ۴۸ خاتمه پیدا می نماید و اگر با اتمام کار با این نرخ قبول کننده باشد، عملیات موضوع پیمان در چارچوب پیمان انجام می شود که به نظر می آید این شرط چون خلاف قواعد آمره و نظم عمومی و اخلاق حسنه و عرف قراردادهای پیمانکاری نیست و به سبب این که هیچ بار مالی در شرایط کاهش مقادیر کار بر کارفرما (دولت) ایجاد نمی شود، در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی قابل توجیه است، در حالی که در شرایطی که مقادیر کار از حد ۲۵ درصد، تعرض می کند، بار مالی بیشتری را بر دوش دستگاه اجرایی قرار می دهد و فراتر از اعتباری است که برای آن طرح عمرانی در بودجه حدس شده است، غیر مجاز است  و این شرط باطل است و از درجه ارزش ساقط خواهد بود (مستفاد از بند ۳ ماده ۲۳۲ قانون مدنی)[۲۳].

درنتیجه اگر در شرایط خصوصی طرفین قطعی کنند که جمع مبلغ ذی ربط به افزایش مقادیر کار از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان زیادتر شود، اولاً به سبب این که در طرح‏های عمرانی که کارفرمای ما دولت (پیمانه ای عمومی) است، شرایط خصوصی توان ندارد ناقض شرایط عمومی پیمان باشد این شرط بدون وجاهت قانونی است[۲۴]، ثانیاً به سبب این که فراتر از آن اعتباری است که به طرح های عمرانی در بودجه حدس شده است، غیرقانونی خواهد بود و خلاف قانون و نامشروع، پس باطل  و از درجه ارزش ساقط‏ خواهد بود.

موضوع دوم ـ ماهیت شرط تعدیل نرخ در قراردادهای نمونه فیدیک

در این قسمت ابتدا شرط تعدیل نرخ در فیدیک را تشریح کرده، پس از آن تمایز مفهوم تعدیل از تحولات (variation) را بیان می کنیم.

۱ـ۲ـ تشریح تعدیل در فیدیک

با استناد به نمونه قراردادهای فیدیک، نرخ قراردادی که توسط کارفرما به پیمانکار پرداخت می شود، در زمان اجرای قرارداد ثابت نیست و هر مبلغی که با استناد به بند ۱ از ماده ۱۴ به عنوان مبلغ قرارداد تعیین می شود و موردتوافق قرار می گیرد، قابل تعدیل است[۲۵]

به باعث کتاب نقره ای[۲۶] طرفین توان دارند بر نرخ ثابت و مقطوع توافق کنند، اما بازهم این امر باعث نمی شود که تعدیل قیمت[۲۷] در این نوع از قراردادها  استثناء  شود. درنتیجه همه ی کتاب‏های فیدیک تأمین کننده ی نرخ ثابت نیستند که مقصود این باشد که قرارداد تعدیل نشود و به هر طریقی یا تحولات و یا بررسی دو مرتبه نرخ قرارداد، نرخ قابل تعدیل است. به باعث کتاب قرمز[۲۸] نرخ قرارداد همان نرخ تخمین شده است که وجود بند ۵ از ماده  13آن که بیان کننده مبالغ مشروط است، (یعنی آن بخش از خدمات یا اقدامات مازاد که قسمتی از مبلغ قرارداد را به خود اختصاص می دهد ولی در قرارداد به آن تبیین نشده است) و نشان دهنده ی این است که مبلغ پیمان متعاقباً تعدیل خواهد شد[۲۹].               

در بیان مفهوم اصطلاحی تعدیل از منظر فیدیک میتوان به ماده ۷۰ شرایط عمومی فیدیک اشاره نمود که بیان می دارد:« نرخ قرارداد، متناسب با افزایش یا کاهش هزینه‏های نیروی کار، مواد و سایر مواردی که بر هزینه‏های اجرای کار تاثیرگذار است تعدیل پیدا می کند»[30]

               نوعاً شرط تعدیل نرخ در قراردادهایی به کار می رود که مدت آنان بیشتر از یکسال است و آن هم به علت تحولات عمدهای که در هزینه‏های ذی ربط به عرضه مواد و مصالح ایجاد می شود نرخ قرارداد نیز تعدیل می گردد (Joskow, Paul, 1987, p.9) 9) و در قراردادهای کوتاه مدت مثل قراردادهای خرید کالا و خدمات، شرط تعدیل وجود ندارد و نرخ در آنان پابرجاست و نیز برای آن دسته از قراردادهای مالی است که محدوده مالی نرخ قرارداد در آن، از یک زمان به زمان دیگر رو به فزونی است پس اگر ارزش اموال در آن قرارداد کم باشد، شرط ثبات نرخ حدس می شود[۳۱].

ازآنجایی که سازمان فیدیک یک سازمان خصوصی است و مصوبات آن در حکم معاهده نیست و جنبه الزام آور ندارد و از سوی دیگر، اصولاً مواد شرایط عمومی فیدیک را میتوان در شرایط خصوصی بدون هیچ محدودیتی حذف و یا اصلاح کرد، بدون تردید تعدیل نرخ در این نوع از قراردادها چه ازنظر حدس خود شرط و چه ازلحاظ تعیین قلمرو و کیفیت و چگونگی آن، به طورکلی تابع توافق و عزم طرفین است و با تعدیل قانونی و قضایی نباید خلط کرد. با استناد به بند ۸ ماده۱۳ از کتاب قرمز[۳۲].

همان طور که در اوائل بحث متذکر شدیم، تعدیل مدنظر فیدیک، افزایش یا کاهش در دستمزد نیروی انسانی و نرخ مواد اولیه است و تعدیل به تغییرات[۳۳] در مقدار کاری که توسط پیمانکار در زمان اجرای قرارداد انجام می گیرد و از جانب کارفرما درخواست می شود ـ که در قسمت بعد به توضیح آن می پردازیم ـ ، تعلق نمی گیرد و این درحالی که است که در سایر نظام‏های حقوقی دنیا و نیز در مفهوم عام کلمه، تعدیل هم دربردارنده نوسانات در نرخ مواد اولیه و دستمزد نیروی انسانی است و هم دربردارنده تغییراتی که در پروژه کلیدی توسط کارفرما ایجاد می شود. یعنی آن پرداخت مازاد از مبلغ پایه قرارداد که بابت افزایش در مقادیر کار به پیمانکار تعلق می گیرد را نیز تعدیل قرارداد می گویند[۳۴]. 

 2ـ۲ـ تمییز تعدیل از تحولات (variation)

 در قسمت قبل ذکر کردیم که مفهوم تغییر در فیدیک با تعدیل نرخ در قراردادهای ساخت فرق دارد، بدین صورت که ضمن غالب قراردادهای ساخت وساز شرط تغییر درج شده است، به به صورتی که مهندس مشاور توان دارد قلمرو، محدوده و روش یا طراحی کار را تغییر می دهد.

به باعث بند ۱ از ماده ۱۳ نمونه قرارداد ذی ربط به ساخت وساز (کتاب قرمز): مهندس مشاور توان دارد در هر زمان پیش از صادر کردن گواهی تحویل کارها، فرمان یا تأییدیه تغییر را صادر کند، بدین صورت که تا وقتی که گواهی انتهاء کار صادر نشده، مهندس مشاور توان دارد فرمان تغییر کارها را صادر کند و یا پیمانکار توان دارد درخواست تغییر کارها را بنماید و انجام هرگونه کار مازاد مشروط به تأیید مهندس مشاور است (برخلاف قراردادهای نمونه فیدیک که فرمان تغییر مقادیر یا تأیید پایانی درخواست تحولات با مهندس مشاور است، در شرایط عمومی پیمان تأیید و تصویب پایانی این تحولات با کارفرماست و تنها مهندس مشاور وظیفه ی محاسبه ی این تحولات را بر عهده دارد).

پیمانکار در ازای هریک از تغییرها مسئول بوده و باید آن را به مورداجرا گذارد، مگر این که پیمانکار سریعا طی اطلاعیه ای (همراه با جزییات توجیهی) به مهندس مشاور اعلام کند که (۱) پیمانکار به آسانی قادر به تأمین کالا یا اجناس موردنیاز برای این تغییر نمی باشد، یا (۲) چنین تحولی منتج به تغییر بنیادی در توالی یا پیشرفت کار گردد.

به محض دریافت بیانیه مذکور، مهندس مشاور باید اقدام به لغو، تأیید یا تغییر فرمان نماید. بر طبق ماده ۱۳بند ۱، تحولات بر هر نوع کار، خدمات و مصالح مازاد اطلاق می شود که درروند اجرای پروژه ضروری است. یک نظر حاکی این نکته است که این بند(تغییرات) به معنای هر نوع دستورالعمل ذی ربط به کار است که به صورت طولانی در کیفیت و مشخصات هریک از اقلام کار نیامده است، در حالی که این نظریه با این سبب رد می شود که تحولات منحصرا توان دارد در قرارداد و آن هم در محدودهای که طرفین خودشان توافق کرده اند، هم چنین تغییر منتج به ادعای  پرداخت مازاد و تعدیل نرخ قرارداد به علت نوسانات در هزینه‏ها و منفعت های مورد انتظار نمی شود.

در قراردادهای نمونه فیدیک برخلاف شرایط عمومی پیمآن که پیمانکار موظف به اجرای دستورات کارفرما مبنی بر تحولات البته تا سقف ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان است، این مهندس مشاور است که درخواست تحولات را در هر زمان و البته پیش از صادر کردن گواهی انتهاء کار می دهد و پیمانکار توان دارد طی اطلاعیه ای و با علل موجه از انجام این دستورات امتناع کند، علاوه بر این،  در قراردادهای نمونه فیدیک یک راهنمایی تاثیرگذار برای این که چه طور باید این کاره ای تغییریافته را بررسی کرد یا وجود یک مکانیزم بررسی که در کاهش میزان دعاوی توان دارد تاثیرگذار باشد، وجود ندارد[۳۵].

مراجع

– – آیت الله زاده، آذرنوش، آذرتاش، عادل و دیگران، (۱۳۶۳)، مجمع اللغات، چاپ اول، دفتر نشر فرهنگ اسلامی، تهران.

– – اسماعیلی هریسی، ابراهیم ، (۱۳۹۰)، حقوق مهندسی، چاپ اول، نشر دادگستر، تهران.

– – بیگدلی، سعید، (۱۳۸۶)، تعدیل قرارداد، چاپ اول، نشر میزان، تهران.

– – جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (۱۳۴۶)، ترمینولوژی حقوق، چاپ اول، انتشارات ابن سینا، تهران. 

– _________، (۱۳۸۱)،  – _________، (۱۳۸۱)، تئوری موازنه بر پایه اصالت عمل، چاپ اول، انتشارات گنج دانش، تهران.

– _________، ( ۱۳۵۴)، – _________، ( ۱۳۵۴)، مکتب های حقوقی در حقوق اسلام، چاپ اول، انتشارات ابن سینا، تهران.

– – شاول، استیون، (۱۳۸۸)، مبانی آنالیز اقتصادی حقوق، ترجمه، محسن، اسماعیلی، چاپ اول، انتشارات مرکز پژوهش های مجلس شورای اسلامی، تهران.

– – شعاریان، ابراهیم، ترابی، ابراهیم، (۱۳۸۹)، اصول حقوق قراردادهای اروپا و حقوق ایران (مطالعه ی تطبیقی)، چاپ اول، انتشارات فروزش، تبریز.

– – شهیدی، مهدی، (۱۳۸۶)، شروط ضمن عقد، چاپ اول، جلد چهارم، انتشارات مجد، تهران.

– – شیروی، عبدالحسین، (۱۳۹۰)، حقوق تجارتبین الملل، چاپ دوم، انتشارات سمت، تهران.

– – عباسی، محمد مسعود، ( ۱۳۸۸)، ترجمه و توضیح مکاسب(خیارات)، جلد نهم، چاپ اول، نشر دارالعلم، شهر قم.

– – عمید، حسن، (۱۳۶۳)، فرهنگ فارسی، چاپ اول، انتشارات امیرکبیر، تهران.

– – فخارطوسی، جواد، (۱۳۸۵)، در محضر شیخ انصاری( توصیف خیارات)، جلد هفتم، چاپ اول،  نشر مرتضی،  شهر قم.

– – کاتوزیان، ناصر، (۱۳۶۸)، قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، چاپ اول، انتشارات به نشر، تهران.

– _________، (۱۳۷۷)، – _________، (۱۳۷۷)، فلسفه حقوق، جلد اول، چاپ اول، شرکت سهامی انتشار، تهران.

– _________، (۱۳۷۹)، – _________، (۱۳۷۹)، گامی به سوی عدالت، جلد دوم، چاپ اول، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، تهران.

– _________، (۱۳۸۷)، – _________، (۱۳۸۷)، مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، چاپ ۶۴، شرکت سهامی انتشار، تهران.

– – کوتر، رابرت، یولن، تامس، حقوق و اقتصاد، ترجمه، یداله، دادگر، حامده،اخوان هزاوه،(۱۳۸۸)، چاپ اول، انتشارت پژوهشکده اقتصاد دانشگاه تربیت مدرس و انتشارات نور علم، تهران.

– – معین، محمد، (۱۳۶۳)، فرهنگ فارسی، جلد اول، چاپ ششم،  انتشارات  امیرکبیر، تهران.

ـ ـ امامی، اسدلله، « نقش عزم در قراردادها» ، نشریه فصلنامه حقوق (مطالعات حقوقی و قضایی)، شماره ۴، زمستان ۱۳۶۴٫

– – بنایی اسکویی، مجید،« تعدیل قرارداد در صورت حدوث تعذر مالی»، مجله پژوهش ها حقوق تطبیقی، دوره چهارم، شماره ۱، بهار و تابستان، ۱۳۹۲٫

– – خندانی، پدرام، خاکباز، محمد، «عدالت معاوضی در قلمرو قراردادها»، پژوهش ها فقه و حقوق اسلامی، شماره ۸، بهار و تابستان ۱۳۹۲٫

– – خوئینی ،غفور  و دیگران، «تعدیل قضایی در اثر کاهش ارزش پول»، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره چهارم، پاییز۱۳۹۲٫

انتهاء نامه

– – ایزانلو، محمد، ماهیت و مسیولیت پیمانکار در قراردادهای پیمانکاری، انتهاء نامه برای دریافت کارشناسی ارشد، سال۷۹-۷۸، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی.

جزوه

– – هداوند، مهدی، جزوه کلاسی درس قراردادهای اداری، دانشکده  حقوق تهران مرکز، نیم سال دوم ۹۲ـ۹۱٫

  عربی

– – آخوند خراسانی، محمدکاظم، (۱۴۰۶ه. ق)، حاشیه ی کتاب المکاسب، چاپ اول، وزارت ارشاد اسلامی، تهران.

– _________،  (1416- _________،  (1416ه. ق)، کفایه الاصول، جلد ۴، چاپ اول، انتشارات امیر، شهر قم.

– – احمد ابن قدامه، (۱۴۰۵ه. ق)، المغنی، جلد چهارم، چاپ اول، انتشارات دارالفکر، بیروت.

– – اراکی، محمدعلی، (۱۴۱۴ه. ق)، الخیارات، چاپ اول، مؤسسه درراه حق، شهر قم.

– – الجبعی العاملی(شهید ثانی)، زین الدین، ( ۱۳۸۷)، الروضه البهیه فی توصیف اللمعه الدمشقیه، چاپ پنجم، انتشارات مجد، تهران.

– – انطون الیاس، الیاس و الیاس، ادوارا، قاموس العصری،(۱۳۴۰)، چاپ نهم، انتشارات دارالجیل، بیروت.

– – انصاری، مرتضی، (۱۳۷۵)، کتاب المکاسب، جلد دوم، چاپ اول، انتشارات اطلاعات، تبریز.

– – بحرانی، یوسف، ( ۱۱۸۶ه. ق)، الحدائق الناضره، جلد اول، چاپ اول، موسسه نشر اسلامی، شهر قم.

– – حسینی قمی، محمد، (۱۳۷۴)، ایضاح الکفایه، چاپ دوم، انتشارات امیر، شهر قم.

– – طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم، (۱۴۲۳ه. ق)، حاشیه کتاب المکاسب، جلد دوم، چاپ اول، انتشارات دارالمصطفی لاحیاء التراث، دمشق.

– – غروی نائینی، محمد حسین، (۱۳۶۱ه. ق)، فوائد الاصول، جلد سوم، چاپ اول، مؤسسه نشر اسلامی، شهر قم.

– – کاظمی، محمدعلی، (۱۳۶۸ه. ق)، تقریرات آیه الله نائینی فی المباحث العقلیه و الاصول العملیه، جلد۲، چاپ۲،چاپخانه شهر قم، شهر قم.

– – لویس، معلوق، (۱۳۴۱)، المنجد فی اللغه و الاعلام، چاپ یازدهم، انتشارات کاتولیک، بیروت.

– – محمد بنی یونس، جمیل، (۱۴۳۳ه. ق )، مفهوم الاراده و دورها فی القانون الخاص، چاپ اول، دارالثقافه، عمان.

– – نائینی، میرزا محمد حسین، نجفی خوانساری، موسی بن محمد، (۱۴۲۴ه. ق)، منیه الطالب فی توصیف المکاسب، جلد دوم، چاپ دوم،  موسسه نشر اسلامی، شهر قم.

– – نجفی، شیخ محمد حسن، (۱۴۲۳ه . ق)، جواهر الکلام فی توصیف شرایع الاسلام، جلد ۲۸، چاپ اول، موسسه نشر اسلامی، شهر قم.

 -انگلیسی

–  Bridgeman, Curtis, (2003), Liberalsm  and  Freedom  From  The  Promise Theory of  Contract, Review article, Blackwell Publishing, Oxford.

–  Dalhuisen, Jan, (2004), Dalhuisen On International  Commercial  Financial  And  Trade  Law, Second Edition, Hart  Publishing, Oxford And Portland and  Oregon.

–  Goldberg, Victor.P., Erickson, John. R.,(1987) ,Quantity and Price Adjustment in Long Term Contracts, A Case Study of Petroleum Coke, Chicago Journals, Journal of Law and Economic.

–  Geneva, Switzerland,Condition of Contract for Construction (Red Book),(2006), FIDIC, Multilateral Development Bank Harmonized.

–  Jaeger, Axel_ Volkmar, Hok, Gotz_ Sebastian,(2010), Fidic _ a Guide for Practitioners, First Edition. Spring_Verlag Berlin, Heidelberg.

–  Lele Zeng, Liming Xia, Shuping Chen,(2010), Research on Management of Unit Price Contract Based on the Contractors Perspective,Conf  Journal, Tianjin, China.

–  Knuston, Robert, Abraham, Wilfred,(2005), Fidic_ An Analysis of  International Construction Contract. International  Bar  Association Series, Kluwer law, Netherlands.

–  _Miceli, Thomas, J.,(2004), The Economic Approach to Law, Imprint of  Stanford  University Press. Stanford. California.

–  Paul, L.Joskow, (1987), price Adjustment in Long TermContract, First Edition, Boston Library Consortium  Member.

–  PEC (Pakistan Engineering Council Islamabad),(2009), Standard Procedure and Formula for Price, First Edition. Pakistan Engineering Council.

–  Veljanovski, Cento. G., Economic  Principles of  Law, First Edition, Cambridge University Press, New York.

–  Wacke, Andreas, (1993), Freedom of Contract and Restraint of Trade Clauses in Roman and Modern Law, Law and History Review, Vol. 11, No. 1.

سایت

–  http://www.fidic.org, http://fidic.org/bookshop. / http://fidic.org/ bookshop/ about _ bookshop/which _ fidic _ contract _ should _ I _ use.

– http://www.construction law monitor.com/2010/03/who-assumes-the-risk-of-material-cost-increases.

گفت و گو

– –  Bridgeman, Curtis, (2003), Liberalsm  and  Freedom  From  The  Promise Theory of  Contract, Review article, Blackwell Publishing, Oxford.

نویسندگان:

حبیب اله رحیمی: دانشیار حقوق خصوصی دانشگاه علامه طباطبائی

سعیده علیزاده: فارغ التحصیل ارشد حقوق خصوصی دانشگاه علامه طباطبایی 

فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی شماره ۲۱

–  Dalhuisen, Jan, (2004), Dalhuisen On International  Commercial  Financial  And  Trade  Law, Second Edition, Hart  Publishing, Oxford And Portland and  Oregon…